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Blog Deloitte Legal

7 de Octubre de 2015

Manuel Fernández Condearena

asociado principal de la oficina de Bilbao de Deloitte Abogados

Apoderamientos: breves cuestiones actuales

En el día a día de la empresa de hoy hay algunas cuestiones jurídicas que pasan desapercibidas porque normalmente no son fuente de problemas. Tal es el caso de los poderes otorgados, normalmente una cuestión menor y eminentemente formal que se suele tratar directamente con la notaría que se encarga de la preparación de poderes y de sus revocaciones. Con una regulación antigua, fundamentalmente en sede del mandato civil o la comisión mercantil, y un complemento jurisprudencial, los poderes, su otorgamiento y facultades, normalmente no dan pie a una nota como ésta.


No obstante, nos ha parecido interesante dedicar unas líneas a esta cuestión para dejar constancia de una tendencia, que no es novedosa pero va cobrando cada vez mayor importancia, y de dos novedades de distinto calado introducidas indirectamente desde nuestra legislación societaria.

Como es sabido, la estructura de poderes de una empresa o grupo debe ser el resultado de plasmar formalmente las facultades que precisen las personas más relevantes de la organización con funciones frente a terceros -sean estos empleados, clientes, proveedores o administraciones- para ejercer dichas funciones. Esto requerirá identificar los cargos o funciones que tengan dicha relevancia y la habilitación formal que precisan, así como establecer las concretas facultades a conferir y la limitación económica y en la forma de ejercitarlas (mancomunando aquellas facultades de mayor importancia o que afecten a actos de elevado importe).

Además habrá que valorar la presencia internacional de la empresa o grupo y, más allá de cuestiones meramente formales (apostillas y legalizaciones), tener presente que a distinta jurisdicción distintas normas, y que en algunos lugares dotar de una tarjeta o nombrar para un cargo en apariencia sin contenido puede suponer frente a terceros un auténtico apoderamiento.

La estructura que se establezca deberá huir de los extremos, evitando por un lado la excesiva relajación o comodidad, que supondría otorgar todos los poderes que faciliten y no entorpezcan la operativa económica sin fijar límite alguno, y por otro el excesivo celo del órgano de administración que suponga retener en sí todas las facultades de representación y en la práctica ahogue la actividad de la empresa.

En este contexto, con el que estamos familiarizados porque en lo esencial no ha variado en los últimos años, tres breves notas de mayor actualidad.

En primer lugar, la tendencia pujante a la que nos referíamos al principio: el control interno de la empresa en el más amplio de los sentidos. En un contexto económico y jurídico de creciente complejidad, que seguirá en la misma línea en los próximos años, el órgano de administración cada vez dedica mayor atención a la identificación y control de los riesgos que acechan a la empresa en todos los ámbitos. Esta dedicación se ve reforzada en los ámbitos del gobierno corporativo y en el de control de los riesgos penales de la empresa.

La recomendación en este ámbito consistiría en revisar, o en establecer si no se dispone de ella, la política de apoderamientos a nivel de grupo, estableciendo los cargos y funciones que precisan de habilitación formal y el alcance de la misma. Dicha revisión o establecimiento deberá ir acompañada de una valoración de los poderes en el grupo, y de revisiones periódicas de que la política establecida se sigue adecuadamente en las distintas divisiones y filiales.

En segundo lugar, destacar un cambio normativo reciente, de aplicación restringida pero de enorme trascendencia, sobre todo para el afectado. La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, ha introducido un nuevo apartado cuarto en el artículo 236 de esta última, en virtud del cual "cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad (...)". Así, cuando haya consejo pero no consejero delegado el más alto directivo pasa a tener -a padecer más bien- los deberes y régimen de responsabilidad de los administradores. Parece que para el legislador el directivo que está en esta situación merece ser considerado igual a un administrador de hecho, cuya regulación se ha precisado en el nuevo apartado tercero del mismo artículo. Será relevante a estos efectos la atribución de las facultades, que habitualmente incluirá el otorgamiento de un poder en los más amplios términos. Quienes se encuentren en esta situación deberán estudiar las medidas a adoptar para minimizar sus riesgos; del tenor literal parece desprenderse que la mera existencia de un consejero delegado les liberaría de esta carga adicional.

Una última cuestión, introducida también por la Ley 31/2014, en relación con las facultades otorgadas a los apoderados con poder general o amplio, supone una suerte de limitación indirecta a las mismas. Nos referimos a la nueva competencia de la junta general prevista en el apartado f del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, en virtud de la cual corresponde a la junta general deliberar y acordar sobre "la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales", presumiéndose "el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado".

Esta nueva competencia de la junta ha puesto fin a la discusión sobre si el órgano de administración puede o no llevar a cabo actos de enajenación que afecten a una parte importante del patrimonio social. Y en materia de apoderamientos viene a establecer que un apoderado tampoco puede llevarlos a cabo, pues el órgano de administración no le puede otorgar facultades que el propio órgano no tiene. Esto supone por un lado una limitación para poderes anteriores que estuvieran formulados en términos muy amplios, y por otro lado exige para futuros poderes relativos a estos actos que la escritura de poder se complete con una certificación de los acuerdos o decisiones adoptados por la junta general o el socio o accionista único en los que se aprueba la operación.

Para concluir, una invitación a la reflexión sobre la estructura de poderes de la empresa o grupo de empresas en cuya gestión participemos, o a las que asesoremos, y a la revisión periódica de si nuestra práctica se acomoda a la estructura diseñada o si por falta de atención a esta cuestión nos sucede más bien lo contrario.



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