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Blog Fiscalidad Internacional

2 de Octubre de 2017

Guillermo Salceda Pacheco

Asesor fiscal internacional
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La era post BEPS no es igual para todos (Parte II)


Recordando las palabras de Fray Luis de León y de don Miguel de Unamuno, tras volver a sus respectivas cátedras después de años de prisión el primero y de exilio el segundo, "como decíamos ayer" en la primera entrega de este post, el principal hándicap al que BEPS se enfrenta actualmente reside en la dificultad que entraña conciliar los principios y objetivos del citado proyecto (tales como redefinir y actualizar el paradigma de la fiscalidad internacional en base a nuevos conceptos y esquemas, situar en un mismo lugar cadena de valor y recaudación, transparencia de la información, cooperación de las administraciones tributarias en la lucha contra el fraude y la evasión, etc) con aspectos tan difícilmente "negociables" como son la soberanía fiscal de los estados, la competitividad tributaria y, sobre todo, con una cuestión tan perentoria y pragmática como es la recaudación.

Y, cuando llega la hora de la verdad, y de firmar acuerdos (i.e. Convenio Multilateral) o de adoptar decisiones e implementar medidas legales, los gestos y los actos ponen de manifiesto la verdadera voluntad de los distintos actores con respecto a BEPS.

Antes de comentar la posición de la UNIÓN EUROPEA, les ruego que me concedan la licencia (y les aseguro que no es vanidad, sino mera constatación de la realidad) de refrendar el contenido de la primera entrega de este post, en el que comenté que, a pesar de que Estados Unidos ha impulsado el proyecto BEPS desde sus inicios, la realidad es que su política fiscal se aproxima mucho más a la máxima "trumpista" de que "America comes first" que a un proyecto multinacional como es BEPS. Pues bien, el 28 de septiembre (jueves de la semana pasada) se publicó el marco de la reforma fiscal que la Administración Trump pretende implementar (FRAMEWORK). Si tienen ustedes oportunidad, les invito a encontrar en el citado marco una sola referencia a BEPS o a cualquier medida que guarde relación con el mismo......Gracias.

Entrando ya en materia de esta segunda entrega, que es la posición de la UE con respecto a BEPS, No sabría decir si la postura de la UE obedece a conveniencia, necesidad, pragmatismo o fe, pero lo cierto es que el "Grupo UE" se toma muy en serio el plan BEPS, el cual ha dejado de ser una mera declaración de intenciones y una simple "soft law" basada en directrices, pautas de actuación y compromisos para convertirse en Derecho positivo, tangible y real.

Así pues, la Directiva 2016/1164 (normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior; coloquialmente conocida como "Directiva anti - abuso" o "ATAD", que es el acrónimo anglosajón de Anti Tax Avoidance Directive) y la Directiva 2017/952 (que modifica la anterior en lo que se refiere a las asimetrías híbridas con terceros países) han elevado a la categoría de norma comunitaria medidas en materia de:

    (i) Limitación de la deducibilidad de costes financieros, en línea con la acción 4 de BEPS.

    (ii) Impuesto de salida o "exit tax" en casos de transferencia transfronteriza de activos en el seno de grupos mercantiles, y de traslado de residencia fiscal o de traslado de actividad de un establecimiento permanente a otro Estado miembro o a un tercer país.

    (iii) Cláusula general anti-abuso dirigida a luchar contra acuerdos cuyo propósito principal (o uno de sus principales propósitos) sea la obtención de una ventaja fiscal, sin tener en cuenta la finalidad de la norma.

    (iv) Transparencia fiscal internacional para sociedades extranjeras controladas, a las que se somete a un sistema armonizado para evitar la deslocalización artificiosa de bases imponibles.

    (v) Instrumentos y/o entidades híbridas.

Estas normas constituyen un estándar mínimo, de modo que los Estados miembros podrían llegar a establecer normas más exigentes. En principio deberán ser transpuestas al ordenamiento interno de los Estados miembros en 2018, y estar en vigor a partir del 2019.

A las normas de derecho comunitario anteriormente referidas, hay que añadir la firma del Convenio Multilateral por parte de casi todos los Estados miembros de la UE y, como no podía ser de otra manera, hay que recordar a un habitual de este foro, el celebérrimo Informe país por país (madre mía, que cansinos!!!!) que cobró fuerza de norma comunitaria en virtud de la Directiva 2011/16 (posteriormente modificada por la Directiva 2016/881) y que, como ya saben todos ustedes a estas alturas del partido, nace de la "obsesión" de BEPS por la transparencia de la información sobre las operaciones entre partes vinculadas.

Como dice mi madre, "lo que está a la luz, no necesita candil" (reinterpretación materna del aforismo acuñado por los jurisconsultos romanos "In claris non fit interpretatio"): BEPS es ya una realidad jurídica y normativa en la UE, a diferencia de lo que sucede en Estados Unidos.

Y, en mi siempre humilde opinión, este es el actual y verdadero hándicap (que, sinceramente, se me antoja casi insalvable) del proyecto BEPS: la ausencia de una implementación multilateral, coordinada, real y verdadera (y no meramente "de postín", como sucede en USA).

La lucha contra el fraude y la evasión fiscal, y la creación de un nuevo paradigma de fiscalidad internacional dirigido a establecer un marco de reparto equitativo de la recaudación tributaria en función de dónde se sitúe la creación de valor, y no en función de donde quieran las MNE ubicar sus beneficios (según dijo Pascal Saint-Amans en enero de 2014, que es uno de los padres de la criatura, "BEPS is the divorce between the location of profits and the location value") no puede abordarse con unas mínimas expectativas de éxito desde las medidas e iniciativas unilaterales, ni muchos menos si los partícipes de esta obra (los países) conceden primacía a sus propios intereses sobre los intereses de la comunidad internacional.

Este es el discurso: Vivimos en un entorno que se dirige hacia el multilateralismo, la cooperación entre Estados, la buena gobernanza fiscal, la transparencia y el intercambio automático de información que redundará en una mayor eficacia de la gestión y fiscalización por parte de las Administraciones tributarias.

Sin embargo, los actos de algunos países únicamente denotan la ausencia de principios y normas comunes, sujetas a una interpretación homogénea, y cuya finalidad sea fijar un marco estable de la tributación de la actividad económica que realizan las empresas a nivel internacional (es decir, de la FISCALIDAD INTERNACIONAL), lo cual únicamente puede culminar en sistemas tributarios inestables e ineficientes, y en un nivel tan alto de inseguridad jurídica que los Tribunales no darán abasto para despachar todas las cuestiones que se les van a plantear.

Me permitirán ustedes, por primera y última vez, tomarme la licencia de hacer de este post una trilogía, y comentar en la próxima entrega lo que acontece en algunos países de Iberoamérica y en los países "BRIC" con respecto al proyecto BEPS, pues creo que merece mucho la pena dedicar tiempo a analizar la evolución de BEPS en algunos casos concretos. Asimismo, me permitirán que hoy, más que nunca y con todas mis fuerzas, quiera gritar ¡VIVA MÉXICO! ¡TODOS SOMOS MÉXICO!

La opinión expresada en este post es exclusiva de su autor, y en modo alguno puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.



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