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16 de Mayo de 2018

Camilo Porta

abogado de ECIJA

Canales internos de denuncia (ahora obligatorios) y sanciones disciplinarias: mismo debate, distintas reglas de juego


El pasado 23 de abril, la Comisión europea emitió una propuesta para una Directiva en protección de las personas que denuncian las infracciones del Derecho de la Unión. Una de las principales innovaciones introducidas en esta propuesta puede encontrarse en el Artículo 4 del Capítulo II que introduce la obligación de establecer canales o sistemas de denuncia internos.

La obligación alcanza a las siguientes entidades: i) empresas privadas que cuenten con una plantilla de, al menos, cincuenta empleados; ii) empresas privadas con una cifra de negocio o un balance anual de al menos diez millones de euros; iii) empresas privadas que operen en el ámbito de los servicios financieros o se encuentren afectadas por la regulación relativa a la prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo; iv) entidades de la administración estatal; v) entidades de la administración regional y sus departamentos; vi) entidades de municipios de, al menos, diez mil habitantes; vii) otras entidades reguladas por Derecho Público. 

Este hecho supondría un cambio relevante en el desarrollo de la vida empresarial de multitud de entidades que consideraban la implantación de un canal o sistema de denuncia interno como una mera recomendación. En consecuencia, se reaviva una cuestión que suscita un cierto debate: ¿es posible sancionar disciplinariamente al trabajador que no cumple con su obligación de informar sobre las conductas ilícitas que se produzcan en el seno de la compañía?

El texto del Código Penal reconoce en su apartado 4 del Art. 31 bis la imposición de la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos. La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado entiende que la existencia de unos canales internos de denuncia conforma uno de los elementos de mayor relevancia en los sistemas de compliance.

Será necesario que la compañía cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower), que permita informar sobre incumplimientos. En definitiva, se busca facilitar la confidencialidad mediante sistemas que garanticen las comunicaciones sin riesgo de sufrir represalias y, de esta manera, se favorezca el nacimiento de una cultura de cumplimiento en el seno de la organización (cuestión resaltada en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 154/2016, de 29 de febrero y STS 221/2016, de 16 de marzo).

En ocasiones, este deber de información se presenta de cara al empleado con una amenaza de sanción disciplinaria, condicionando de esta manera la libre elección del empleado. En algunas sentencias (como la STSJ de Cataluña de 15 de febrero de 2010 o la STSJ de Aragón de 6 de marzo de 2013) se planteó como justificada una sanción de estas características.

Pese a que haya sido admitido en algunos casos por la jurisprudencia, no debe extraerse que pueda aplicarse ese tipo de sanciones a todos los supuestos. De hecho, una de las principales conclusiones sería que habría de atenderse al caso concreto. En este sentido, se pueden hacer distinciones:

Por una parte, el cargo desempeñado por el empleado. Parece lógico que pudiera imponerse una sanción disciplinaria a trabajadores que ostenten unas funciones de control, una relación directa con la transparencia de la compañía. Sin embargo, la cuestión adquiere una mayor complejidad cuando se trata de un empleado cuya actividad se encuentra muy alejada del control ético de la empresa.

De acuerdo con los arts. 5 y 20.2 del Estatuto de los trabajadores, la buena fe corresponde al estándar de comportamiento en el desarrollo de las obligaciones de trabajador y empresario. Sin embargo, hacer de esta prevalencia de la buena fe una causa justificadora de la presencia de sanciones disciplinarias en el deber de información anteriormente referido no parece del todo acertado.

Por otra parte, resulta necesario tener en cuenta los incumplimientos que están siendo denunciados. Los incumplimientos que revistan un de carácter grave, recogidos expresamente en el Plan de prevención de delitos no son lo mismo que meras irregularidades poco relevantes (teniendo en cuenta el perjuicio económico causado a la compañía). Además, será necesario tener en cuenta el grado de protección del denunciante.

Sin embargo, de acuerdo con la normalidad de la implantación del sistema, el desarrollo de sanciones disciplinarias a los empleados que no cumplan con el deber de información como norma generalizada es una opción que no parece del todo acertada. Para ello, habría de atenderse al caso concreto y cumplirse los factores previamente referenciados con el objetivo de no interferir en la libertad de los trabajadores, cuestión claramente afectada en este asunto.

En conclusión, la implantación de un canal de denuncias es uno de los puntos clave a la hora de desarrollar un plan de compliance en una compañía. Para llevarlo a cabo, habrá de ser un canal de denuncias adecuado, con garantías y que ofrezca protección al denunciante, que en la mayoría de los casos se muestra reacio a informar de conductas ilícitas que tienen lugar en el seno de la empresa por temor a posibles represalias.


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