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14 de Septiembre de 2018

Beatriz Sánchez

abogada de ECIJA

El derecho de separación en las modificaciones estatutarias sobre régimen de transmisión de participaciones: ¿Cuál es el límite?

Si bien es cierto que, teóricamente el socio que no desee continuar en la sociedad tiene diversas vías para salir de la misma, en la práctica la realidad es distinta. La principal alternativa es la transmisión de participaciones de la sociedad, que en muchas ocasiones puede verse limitada por lo establecido en los pactos parasociales (como, por ejemplo, por cláusulas de arrastre o de acompañamiento). Otra de las alternativas para una posible salida es el ejercicio del derecho de separación, cuyas causas están tasadas legalmente. Asimismo, cabe indicar que con la aplicación del 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, el derecho de separación vuelve a cobrar gran protagonismo.


Uno de los motivos de separación de los socios establecidos en el artículo 346.2 es el caso de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones. Pero, ¿opera este derecho a cualquier modificación del régimen de transmisiones de participaciones? ¿o únicamente a modificaciones sustanciales?

En este sentido, se pronuncia la DGRN, en su resolución de 4 de julio de 2018, alegando que no es inscribible una modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales, sin que se de cumplimiento con lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital.

El día 15 de febrero de 2018 se presentó en el Registro Mercantil de Barcelona copia autorizada de elevación a público de acuerdos sociales, en virtud de la cual se modificaba, entre otros, el régimen de transmisión de participaciones sociales, consistiendo dicha modificación en permitir la transmisión a favor de los ascendientes en línea recta (hasta el momento dicha transmisión solo era posible a favor de los descendientes). Dichos acuerdos se adoptaron sin el voto favorable de todos los socios, habiéndose denegado el ejercicio del derecho de separación a una socia al tratarse de una "modificación del régimen de transmisión de participaciones que no supone una alteración mínimamente sustancial del mismo".

Contra la nota de calificación negativa, se interpuso recurso alegando lo siguiente:

    1.     El acuerdo de modificación de los Estatutos Sociales relativo al régimen de transmisión de participaciones sociales fue adoptado por el 66'687% del capital social de la Compañía.

    2.     El acuerdo de modificación del régimen de transmisión de participaciones propuesto va dirigido a permitir la transmisión de las participaciones sociales a favor de los ascendientes en línea recta, cuando hasta el momento la transmisión sólo era posible a favor de los descendientes.

    3.     Sólo una socia titular del 15% del capital social ha ejercido el derecho de separación, a lo que el resto de socios y la administradora de la Sociedad se opusieron.

    4.     Se trata de una modificación del régimen de transmisión de participaciones que no supone una alteración mínimamente sustancial del mismo.

La DG indica que "aunque cabe recordar que según la jurisprudencia el derecho de adquisición preferente reconocido a los socios no tiene el carácter de derecho individual a tales efectos, la principal tutela de los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado en favor del acuerdo modificatorio (artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital)".

Asimismo, la citada resolución admite que facultar el ejercicio del derecho de separación en ligeras modificaciones de aspectos no sustanciales del régimen de transmisión de las participaciones sería contrario al principio corporativo, al de autonomía de la voluntad y al fundamento mismo del derecho de separación como mecanismo protector de los socios, en detrimento del patrimonio social como consecuencia del reembolso al socio saliente del valor de sus participaciones.

No obstante, si bien es cierto que la modificación estatutaria es mínima, la DG afirma que, debido a que dicha modificación estatutaria implica un aumento de los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones, la misma tiene entidad suficiente para que entre en juego el derecho de separación de los socios.

Considera la DG que, desde un punto de vista registral, en principio, toda modificación que altere los titulares del derecho, o que declare libres transmisiones que antes estaban limitadas o viceversa, es modificación sustancial originadora del derecho de separación.

Así las cosas, es necesario tener en cuenta que desde un plano teórico resulta complicado determinar cuándo una modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales es sustancial, y por ello, que dé lugar al derecho de separación de los socios. Por ello, sería necesario fijar las reglas de que supuestos pueden considerarse como una modificación sustancial y que supuestos quedarían excluidos.

 

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