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Blog Administración Pública

10 de Enero de 2020

Gerardo Bustos

Subdirector general del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

Documentos con mordaza

Conservamos los documentos porque son un diálogo de futuro. Ese diálogo se manifiesta en dos direcciones, o bien porque sirven como testimonio de prueba ante terceros, o bien porque una vez prescrita esa función conservan un valor histórico o cultural. El de los documentos es un diálogo público, y acceder a ellos es muestra de salud democrática. Sólo excepcionalmente se restringe ese carácter público de los documentos, amordazándolos para que guarden silencio. Pero en tales casos es imprescindible saber qué, cómo y por cuánto tiempo se clasifican de forma especial. A esa fase no ha llegado aún la democracia española.


Nuestra ley suprema es la Constitución de 1978, cuyo artículo 105.b señala que la ley regulará "el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas". El problema es que esa regulación es precaria y anterior a la propia Constitución. Vigente sigue la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, parcheada una década después por la Ley 48/1978, de 7 de octubre, por la que se modifica la Ley de 5 de abril de 1968, sobre secretos oficiales.

Es curioso pensar que en los arranques de la transición el legislador sintió la urgente necesidad de lavar la cara a la normativa sobre secretos oficiales un par de meses antes de la entrada en vigor de la Constitución. Pero es más llamativo constatar que cuatro décadas después no hemos sido capaces de adaptar el tratamiento de los secretos oficiales ni a la Constitución ni al marco europeo en el que nos movemos.

Se los llevan

El vacío legal sobre los secretos oficiales termina por generar repositorios fantasmas de documentos sensibles en no se sabe qué cuantía ni con qué grado de reserva. Su opacidad genera en las altas instancias la idea equivocada de que se trata de documentos no administrativos y no oficial. Eso explica la reacción frecuente de políticos y altos cargos al conocer el cese, llamando a un técnico para formatear el disco del ordenador. Tan real es el problema, que algunos de los borradores legislativos que han aterrizado en el Congreso prohibían borrar los correos de los altos cargos hasta pasados 20 años.

En la misma línea nos encontramos a presidentes, ministros y otras autoridades de primer nivel, que se llevan determinados documentos al dejar el cargo. Con frecuencia terminan "desclasificándolos" a las bravas, cuando están lejos del poder, haciéndolos públicos en unas memorias o por otras vías. Ignoran de esta manera la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, cuyo artículo 49.2 establece que "forman parte del patrimonio documental los documentos de cualquier época generados, conservados o reunidos en el ejercicio de su función por cualquier organismo o entidad de carácter público, por las personas jurídicas en cuyo capital participe mayoritariamente el Estado u otras entidades públicas y por las personas privadas, físicas o jurídicas, gestoras de servicios públicos en lo relacionado con la gestión de dichos servicios". Unos documentos que al cesar en sus funciones deberán "entregarlos al que les sustituya en las mismas o remitirlos al archivo que corresponda."

Gatillazos legislativos

En este largo tiempo ha habido algún que otro gatillazo legislativo que no ha pasado del intento. Y ha habido también numerosas oportunidades perdidas. Sin duda la más clara está representada por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Pero en este caso la ley pasó de puntillas por el tema y prácticamente se limitó a recoger en su artículo 14 los límites al derecho de acceso, entre los cuales cita aquellos que justifican los secretos oficiales: la seguridad nacional, la defensa, las relaciones exteriores, la seguridad pública, etc.

Donde sí pone más empeño la ley de transparencia es a la hora de castigar la deficiente vigilancia de unos secretos oficiales que ella misma no ha querido regular. Así, en su artículo 29, dedicado a las infracciones disciplinarias, especifica entre las muy graves "la negligencia en la custodia de secretos oficiales, declarados así por ley o clasificados como tales, que sea causa de su publicación o que provoque su difusión o conocimiento indebido".

 Qué se clasifica

El punto de partida es saber qué se clasifica. La ley de 1968 reformada en 1978 especifica que pueden declararse "'materias clasificadas' los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado.". Genérica descripción que encaja perfectamente con la limitación al acceso establecido en el artículo 105.b de la Constitución, e incluso con los límites del derecho de acceso del artículo 14 de la ley 19/2013.

Pero el mayor problema de la actual situación se centra en el hecho de que se desconoce qué, cuánta y dónde hay documentación clasificada. Por los temas afectados, se entiende que hablamos de las órbitas de Presidencia, Exteriores, Defensa e Interior; pero no existe o, al menos, no se conoce la existencia de una coordinación global de toda la documentación clasificada.

La falta de regulación tiene dos consecuencias directas: la opacidad y la imposibilidad de expurgar lo que ha perdido su valor. Nadie sabe cuánta documentación hay clasificada ni en qué grado. Al no saberse, no hay posibilidad de aplicar una línea normal de valoración y expurgo de aquellos documentos que pierden las razones por las que se han conservado. La legislación del Estado en materia de destrucción de documentos es muy conservacionista y cualquier expediente de expurgo se prolonga más o menos durante un año. En el caso de la documentación clasificada, como no se puede abordar la destrucción, toda esa documentación crece indefinidamente como una bola de nieve.

Quién clasifica y quién desclasifica

Otro problema de partida es quién clasifica y quién desclasifica. La ley consolidada con las modificaciones de 1978 establece que la calificación corresponde al Consejo de Ministros y a la Junta de Jefes de Estado Mayor, y "no podrá ser transferida ni delegada". Con toda lógica, establece que la descalificación "será dispuesta por el órgano que hizo la respectiva declaración".

Pero el problema no es sólo saber quién desclasifica, sino cómo y en qué circunstancias debe hacerse. Lo cierto es que la Ley 9/1968 se preocupó más de la clasificación que de la desclasificación, de manera que de esta última prácticamente no está definido ni el cómo ni el plazo para hacerlo.

En este sentido la tendencia natural al camino fácil lleva a una calificación rápida y garantista, basada en el principio de mejor pecar por exceso. Por el contrario, en la desclasificación esta situación conduce a una especie de mejor ni tocarlo; se rehúye la decisión de desclasificar. Y sin desclasificación previa no hay destrucción, porque el proceso de expurgo exige un trámite transparente.

Por cuánto tiempo se clasifica

El secreto siempre obedece a razones temporales, por el impacto que genera el conocimiento de determinada información sensible en períodos de tiempo más o menos cercanos. Por tanto, la reserva puede revocarse una vez que ha transcurrido el tiempo necesario de opacidad. Y eso se intenta llevar a cabo siempre mediante mecanismos objetivos, por lo que uno de los mayores problemas que rodean a la clasificación es precisamente el plazo de desclasificación automática. Algunos de los borradores que se han visto en las Cortes en los últimos años planteaban desclasificación automática a los 25 años, con la posibilidad de prorrogarla por otros 10 años más. En otros países de nuestro generalmente el plazo de desclasificación automática se sitúa entre 25 y 50 años.

En realidad, la desclasificación automática es un mito que queda precioso en la teoría, pero que no se acomoda realmente a la realidad. Existe en Estados Unidos, pero a la hora de la verdad, cuando toca desclasificar puede haber oposiciones de altas instancias que lo retrasen de nuevo. Diferente es el caso de la Unión Europea, donde hay revisiones periódicas sobre el grado de clasificación, que puede ser anulado, ampliado o confirmado.

Qué tipos de clasificación

No todos los documentos reservados precisan del mismo grado de clasificación. La trasnochada ley española establece dos categorías de clasificación: "secreto y reservado en atención al grado de protección que requieran". Paradójicamente, entronca con la tendencia de algunos países a reducir sus categorías.

Es el caso del Reino Unido, que cambió su normativa y desde 2014 ha adoptado un enfoque más simple que el anterior en la forma en que clasifica y protege su información. Desde entonces ha establecido sólo tres niveles de seguridad: "official", "secret" y "top secret".  

¿Por dónde se empieza?

La situación española al final es tan compleja, que exige no sólo un cambio de ley, sino un cambio de cultura, una clarificación de procedimientos, una puesta al día y un plan de choque antes de alcanzar una vía normal y democrática del tratamiento de la información sensible del Estado.

Junto al imprescindible y urgente cambio normativo, el primer paso, sin duda, es la elaboración de un plan que empiece por aclarar quién clasifica, cómo clasifica, cómo y dónde se custodia, dónde y en qué condiciones hay información reservada, por cuánto tiempo. Y resolver las mismas cuestiones acerca de la desclasificación.

Tengamos en cuenta que, por paradójico que parezca, la información reservada se rige por una ley de secretos oficiales heredada de una dictadura, ligeramente parcheada un par de meses antes entrar en vigor la Constitución. Y el caso es que no podemos olvidar que las dictaduras confunden la información reservada con la opacidad, prescindiendo de las formas. En una democracia se garantiza la confidencialidad basada en la legalidad y claridad de procedimientos, con responsabilidades establecidas. Opacidad no es sinónimo de confidencialidad. La opacidad no sólo no es democrática, sino que además es menos segura, porque escapa a su propio control.


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