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16 de Noviembre de 2016

A. Nicolás Marchal Escalona

Director Dpto. Criminología y Seguridad
Universidad Camilo José Cela
nmarchal@ucjc.edu"

Policía judicial: necesidad de ley orgánica habilitante

Desde hace unos años y, quizá por la indefinición en la que se mueve la regulación de la Policía Judicial española, determinados cuerpos e instituciones, bajo la premisa –a todas luces errónea- de que ser agente de la autoridad faculta para realizar tareas de policía judicial, se han erigido en auténticos investigadores, realizando inspecciones oculares, documentando actuaciones que luego remiten al Ministerio Fiscal o Autoridad Judicial, llegando en algunos casos a redactar atestados, etc.


La cuestión no tendría más relevancia ni merecería de más comentario, si no fuera porque para realizar estas actuaciones que son propias de la Policía Judicial (adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales incluidas), es precisa una Ley Orgánica habilitante, una LO que confiera el carácter de Policía Judicial a aquél que encara esta compleja tarea que, ni más ni menos implica, a tenor de lo dispuesto en el artículo 547 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo siguiente: "La función de la Policía Judicial comprende el auxilio a los juzgados y tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación de los delitos y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes. Esta función competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como de las comunidades autónomas o de los entes locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias".

Ley orgánica precisa a tenor de lo estatuido en el artículo 81.1 CE -en este caso el artículo 547 LOPJ-, que habilita a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a desarrollar su labor como Policía Judicial y, en consecuencia, a practicar las diligencias que esta función implica, singularmente, todas las atinentes al tratamiento y afección de derechos de los encartados en las investigaciones policiales.

A tal fin traemos a colación en este trabajo lo sucedido al Servicio de Vigilancia Aduanera, analizando un supuesto en el que se cuestionó su competencia para instruir atestados dado que parecían carecer de cobertura legal habilitante.

Comenzaremos con un fragmento del preámbulo de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, norma que disciplina las funciones de los cuerpos de seguridad españoles y que en referencia a la función de Policía Judicial decía: "(...) Respecto a la Policía Judicial, el carácter de Ley Orgánica se deduce del contenido del artículo 126 de la Constitución, ya que, al regular las relaciones entre la Policía y el Poder Judicial, determina, indirecta y parcialmente, los estatutos de ambos y, al concretar las funciones de la Policía Judicial, incide en materias propias de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concretamente en lo relativo a la averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, que constituyen zonas de delimitación de derechos fundamentales de la persona".

Luego, las labores de investigación que le son propias inciden en la esfera de los derechos fundamentales de los investigados, por lo que y como ya se indicó, en atención a lo dispuesto por el artículo 81.1 CE, quién puede realizar labores de Policía Judicial, ergo, limitar derechos, debe venir recogido en norma con rango de Ley Orgánica.

Recordemos que entre las labores de Policía Judicial limitativas de derechos encontramos materias afectantes a la libertad ambulatoria de la persona (detención), a la inviolabilidad domiciliaria (entrada y registro); al secreto de las comunicaciones (observaciones e intervenciones telefónicas); a la intimidad (grabaciones en audio y vídeo, protección de datos); a la intimidad corporal (cacheos y otras intervenciones corporales); etc.

En consecuencia: o hay norma con rango de Ley Orgánica que habilite a un determinado cuerpo, grupo, etc., para realizar las labores de Policía Judicial, o todos los actuados que éstos realicen podrían estar viciados de nulidad por falta de competencia real para su ejecución, sin que baste la consideración de Agente de la Autoridad (¿?) para investirse de competencias que les están vedadas por ley.

Hagamos un alto necesario en este tema: el carácter de agente de la Autoridad, señalando que, entre otros, cuentan con tal carácter los siguientes: personal al servicio de sanidad exterior (Ley General Salud Pública, Ley 33/2011, de 4 de octubre); el personal de sanidad que realiza labores de inspección (Ley Org. Mod. Genéticamente Ley 9/2003, de 25 de abril); los funcionarios de la  comisión nacional del sector postal (Ley del mercado postal, Ley 43/2010, de 30 de diciembre); los funcionarios que realizan tareas de inspección ferroviaria (Ley del Sector Ferroviario, ley 39/2003, de 17 de noviembre); la policía portuaria (Ley Puertos Estado y Marina Mercante, R. Decreto Legislativo 2/2011); la escala de agentes medioambientales (Ley Plan Hidrológico Nacional, Ley 10/2001, de 5-7-2001); inspectores de pesca marítima (Ley de Pesca Marítima, Ley 3/2001, de 26 de marzo); los funcionarios que realicen tareas de inspección (Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre); el personal de la comisión nacional de defensa de la competencia (Ley Defensa Competencia, Ley 15/2007, de 3 de julio); los funcionarios de la intervención general de la Admón. Del Estado (Ley General Subvenciones, Ley 38/2003, de 17 de noviembre); la policía militar (Ley Carrera Militar, Ley 39/2007, de 19 de noviembre); los funcionarios que realicen labores de inspección en las correspondientes comunidades autónomas en las materias que se indican (Ley Calidad del Aire, Ley 34/2007, de 15 de noviembre; Ley Cuidado Animales, Ley 32/2007, de 7 de noviembre; Ley de Montes, Ley 43/2003, de 21-11-2003; Ley del Ruido, Ley 37/2003, de 17 de noviembre; Ley de Viña y de Vino, Ley 24/2003, de 10 de julio; Ley de Sanidad Animal, Ley 8/2003, de 24 de abril) y un largo etcétera. No es admisible que blandiendo el carácter de agente de la autoridad, por ejemplo, y con nuestro más sincero respeto y consideración a la labor de los indicados, un funcionario de una comunidad autónoma que realice labores de inspección en cualesquiera de las materias indicadas, procediera a detener, instruir atestados, y realizar diligencias propias de policía judicial. El carácter de agente de autoridad que las normas citadas confieren lo es a los solos efectos de la protección penal de sus mandatos: desobediencia (art. 556 CP), resistencia (art. 556 CP) y atentado (art. 550 CP).

Volviendo al caso en análisis, mediante sentencia de fecha 19 de junio de 2002, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a L.O. y otros como autores de un delito de tráfico de estupefacientes en concurso con otro de contrabando a 6 años y 9 meses de prisión más multa. Se trataba de una operación realizada por el Servicio de Vigilancia Aduanera (SEVA, actualmente DAVA).

La defensa de L.O. interpuso recurso contra dicha sentencia solicitando nulidad de actuaciones por la actuación de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que actuaron sin cobertura legal ni judicial vulnerando su derecho a la libertad y que ilegalmente incautaron y manipularon bienes de su pertenencia. Concreta el motivo en la inhabilidad de la actuación del servicio de vigilancia aduanera para actuar como policía judicial, en los términos del art. 492 de la Ley procesal, y detener al acusado así como ordenar la intervención de objetos y efectos que portaba al tiempo de la detención. Por otra parte, cuestiona la habilitación legal de dichos funcionarios en la actuación desarrollada. En consecuencia y, por vulneración del derecho a un juicio justo y con garantías (art. 24 CE), en relación con 11.1, 238.3 y 240.1 LOPJ y 850 a 852 LECrim, solicita la nulidad de lo actuado por haberse producido la condena mediante pruebas obtenidas ilícitamente y, por ende, nulas, dado que los integrantes del Servicio de Vigilancia Aduanera no pueden ser considerados Policía Judicial por carencia de habilitación legal para desarrollar tales funciones.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo resolvió mediante sentencia 123/2001, de 25 septiembre, en la que tras considerar que el SEVA no es Policía Judicial, ni en base al art. 283 LECrim, ni al Acuerdo Schengen ni a normativa de inferior rango, concluyendo que tal vicio no es generador de nulidad per se, máxime como en el caso considerado en el que se habían respetado los derechos de los detenidos y en momento alguno se les había originado indefensión.

Sin embargo en una confusa argumentación -en este punto- no deja de reconocer, por ejemplo: "Además, el acceso a determinadas bases de datos, antecedentes policiales, reclamaciones judiciales, etc., necesario en la investigación, por enmarcase en el derecho a la intimidad de los ciudadanos debe estar limitado a aquellos funcionarios de policía judicial pertenecientes al sistema penal de depuración de hechos delictivos, pues ese contenido de la información ha de estar encomendado y controlado por los agentes que lo utilizan para las finalidades de investigación de hechos delictivos".

Esta sentencia abrió una puerta cuando menos peligrosa a la posible revisión de los atestados elaborados por el SEVA, dado que al dejarles extramuros de la policía judicial, las investigaciones por ellos realizadas, en las que, recordemos, hay intervenciones telefónicas, registros, consultas de bases de datos, etc., ergo, limitación de derechos fundamentales, podrían estar viciadas de nulidad al carecer este Cuerpo de habilitación legal suficiente para desarrollar este tipo de diligencias.

En este sentido y para evitar este indeseado efecto, la Sala 2ª del TS en Pleno no jurisdiccional  de 14 noviembre de 2003 se pronunció del siguiente tenor: "El SEVA es Policía Judicial al encajar en la DA 1ª de la LO 12/1005, de 12 diciembre, de Contrabando"; disposición que dice: "El Servicio de Vigilancia Aduanera, en la investigación, persecución y represión de los delitos de contrabando, actuará en coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y tendrá, a todos los efectos legales, carácter colaborador de los mismos".

Salvado el problema del rango normativo habilitante -al estar concretado en Ley Orgánico su carácter de Policía Judicial-, la cuestión  no es tan pacífica con otros cuerpos que, ya sean o no agentes de la autoridad instruyan atestados.

En este sentido, el artículo 6.q de la Ley de Montes, Ley 43/2003, de 21 de noviembre (modificado por la Ley 10/2006, de 28 de abril) atribuye la condición de policía judicial  en sentido genérico a los agentes forestales.

q) Agente forestal: Funcionario que ostenta la condición de agente de la autoridad perteneciente a las Administraciones Públicas que, de acuerdo con su propia normativa y con independencia de la denominación corporativa específica, tiene encomendadas, entre otras funciones, las de policía y custodia de los bienes jurídicos de naturaleza forestal y la de policía judicial en sentido genérico tal como establece el apartado 6.º del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dos cuestiones nos hacen poner en tela de juicio la competencia como policía judicial de tales agentes: a) Que la Ley de Montes es una ley ordinaria, norma con rango insuficiente para habilitar tal carácter; y, b) que la referencia de la norma es a esa policía judicial decimonónica ejecutiva que cumplía mandatos a requerimiento de jueces y fiscales.

Otro tanto se puede afirmar de la Policía Militar, que no puede considerarse policía judicial ya que el artículo  85 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar que regula la Policía Militar, la excluye de las funciones propias y autónomas de Policía Judicial que se regulan en el capítulo siguiente.


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