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Blog Revista Aranzadi Doctrinal

19

de

Febrero

María José Pizarro Maqueda

Abogada, responsable del área de jurisprudencia penal Thomson Reuters Aranzadi y coordinadora de la Revista Aranzadi Doctrinal

No incurre en sustracción de menores el progenitor custodio que traslada su domicilio al extranjero sin conocimiento del otro

  • AAP Madrid (Sección 1ª) de 13-09-2012 (ARP\2012\961)
  • Delitos contra las relaciones familiares; patria potestad.

Nuestro Legislador ha sido más restrictivo de lo que podría haber sido al amparo de previsiones internacionales, a la hora de sancionar como delito la conducta de quien sale de España con su hijo en perjuicio del otro progenitor y no otorga protección penal al progenitor que no tiene la guarda y custodia y, merced a la conducta del otro sólo se ve privado del normal ejercicio de su derecho de visitas.


  • Supuesto de hecho

    Una madre divorciada legalmente, que por disposición judicial de la sentencia de divorcio fija su domicilio en territorio español y se le atribuye la guarda y custodia del hijo común, fija su domicilio en país extranjero de forma definitiva sin conocimiento y acuerdo con el otro progenitor que, por consecuencia de tal decisión, se ve privado de ejercer el derecho de visitas fijado judicialmente.

    El Juzgado de Instrucción estima que los hechos no constituyen infracción penal mientras que el Ministerio Público estima que pueden ser constitutivos de un delito de sustracción de menores, tipificado en el artículo 225 bis del Código Penal (RCL 1995, 3170). Castiga "al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor". En el apartado 2º de dicho precepto se dispone que se considera sustracción "el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia".

  • Criterio o ratio decidendi

    Al amparo de previsiones internacionales contenidas en la Convención sobre los derechos del niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en la Declaración Universal de los derechos del niño de 1959 y la Carta Europea de Derechos del niño (RCL 1990, 2712),  aprobada por resolución A3-0172/92, de 8 de julio de 1992, hubiera sido posible que el Legislador hubiera tipificado como delito no sólo la conducta del progenitor que sustrae al menor cuando el otro progenitor tiene la guarda y custodia sino cuando el otro progenitor, sin tener atribuida la guarda, se ve privado del derecho de visitas y cuando el hijo, que tiene derecho a relacionarse con sus dos padres se ve privado de la relación con uno de ellos y privado también de continuar viviendo en su entorno familiar, social, geográfico o cultural.

    Sin embargo, nuestro Legislador ha sido más restrictivo a la hora de sancionar como delito la conducta de quien sale de España con su hijo en perjuicio del otro progenitor. En virtud del principio de taxatividad y dado que  el denunciante no tiene la guarda y custodia y, merced a la conducta del otro progenitor, sólo se ve privado del normal ejercicio de su derecho de visitas carece de protección penal y deberá acudir a la jurisdicción civil.

  • Documentos relacionados

    • Aplica norma: art. 225 bis del Código Penal (RCL 1995\3170)
    • Resoluciones a favor del criterio del juzgador:

      • AP Madrid (Sección 17), auto núm. 819/2010, de 21 julio. JUR 2010\336307;
      • AP Granada (Sección 2), auto núm. 416/2006, de 13 noviembre. JUR 2007\195308
      • AP Barcelona (Sección 2), auto núm. 337/2005, de 22 junio. JUR 2006\214634
      • AP Las Palmas (Sección 2), auto núm. 587/2004, de 28 junio. JUR 2004\306183
    • Bibliografía relacionada

      • Véase: Delito de sustracción de menores. Núria Torres Rosell . Manuales Universitarios. BIB\2012\9638
      • Comentario al art. 225 bis CP: Sustracción de menores. Josep Miquel Prats Canut . Grandes Tratados. BIB\2008\3471

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