19 de noviembre de 2017 | 11:38
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Sentencia núm. 26/2016 Juzgado de lo Mercantil Gipuzkoa Donostia () 27-01-2016

Marginal: PROV\2016\70769

Tribunal: Juzgado de lo Mercantil Gipuzkoa

Fecha: 27/01/2016

Jurisdicción: Civil

Procedimiento núm. 26/2016

Ponente: Itziar Otegui Jauregui

COMPETENCIA DESLEAL: IMPROCEDENCIA: ausencia de actos de confusión en cuanto a la actividad empresarial iniciada por las demandadas; falta de acreditación de prácticas agresivas: las llamadas de teléfono a las que alude la demanda y que tampoco quedan probadas, no serían por sí solas encuadrables en una conducta de acoso, de coerción de la libertad del destinatario, para decidir sobre el prestador de servicios; falta de acreditación de actos de denigración; falta de acreditación de explotación de la reputación ajena; inexistencia de una conducta calificable de violación de secretos; falta de acreditación infracción de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal; falta de acreditación de venta a pérdida; falta de acreditación de comisión de irregularidades en sus funciones por la demandada con la finalidad de quedarse con la cartera de clientes y lograr su objetivo de liquidar a la actora como rival en el mercado.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de San Sebastián desestima la demanda.

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-15/006363

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.47.1-2015/0006363

Procedimiento / Prozedura : Proc.ordinario / Prozedura arrunta 473/2015 - H

Materia: COMPETENCIA DESLEAL

Demandante / Demandatzailea : EITZA CONSULTING S.L.U.

Abogado/a / Abokatua : MARIA BEGOÑA PELAEZ MOVELLAN

Procurador/a / Prokuradorea : ROSARIO SANCHEZ FELIX

Demandado/a / Demandatua : María Angeles , Otilia , AUKERA ASESORES y Raquel

Abogado/a / Abokatua :

Procurador/a / Prokuradorea : ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI, ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI, ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI y ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI

S E N T E N C I A Nº 26/16

JUEZ QUE LA DICTA : Dª ITZIAR OTEGUI JÁUREGUI

Lugar : DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN

Fecha : veintisiete de enero de dos mil dieciséis

PARTE DEMANDANTE : EITZA CONSULTING S.L.U. e Amadeo

Abogado : JULIO VLADIMIR LEÓN LUPERÓN

Procurador : ROSARIO SÁNCHEZ FÉLIX

PARTE DEMANDADA María Angeles , Otilia , AUKERA ASESORES y Raquel

Abogado : SR. ZABALETA IRAZABALBEITIA

Procurador : ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI

OBJETO DEL JUICIO : COMPETENCIA DESLEAL

Dña. ITZIAR OTEGUI JÁUREGUI, Jueza de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los autos de juicio ordinario registrados con el número 473/2015, promovidos por EITZA CONSULTING, S.L.U. y D. Amadeo representados por la procuradora de los tribunales. Dña. María Rosario Sánchez Félix y asistidos por el letrado D. Julio Vladimir León Luperón contra DÑA. Otilia , DÑA. María Angeles , DÑA Raquel y AUKERA ASESORES SOCIEDAD COOPERATIVA, representadas por la procuradora de los tribunales Dña. Itziar Mujika Atorrasagasti y asistidas por el letrado Sr. Zabaleta Irazabalbeitia sobre competencia desleal.

PRIMERO.- El día 4 de junio de 2015 la procuradora de los tribunales demandante, en el nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado demanda de juicio ordinario contra la mercantil demandada. Alegó, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia por la que:

"¿ se DECLARE y CONDENE:

> Desleal el comportamiento de: - DÑA. Otilia , - DÑA. María Angeles , - DÑA. María Angeles , - AUKERA ASESORES.

> El cese del comportamiento desleal y sus acciones agresivas.

> Que se reconozcan y condenen de manera solidaria por los daños y perjuicios provocados por las demandadas, con sus conductas desleales, a D º Amadeo y EITZA CONSULTING, S.L.U., condenándolas al pago por indemnización de los daños y perjuicios en la cantidad de 247.073,34 euros, con los intereses que genera.

> Que se reconozca el daño moral ocasionado a D. Amadeo , Y en consecuencia se condene a las demandadas al pago indemnizatorio por daños y perjuicios en la cantidad de 100.000, 00 euros.

> Que se publique la sentencia estimatoria en el Diario Vasco y en el diario comarcal HITZA de esta provincia con cargo de los costes a las demandadas. > Con especial pronunciamiento de condena en costas".

Los hechos alegados en la demanda son, sucintamente, los siguientes:

Eitza Consulting, S.L.U. (Eitza) tiene por objeto social la asesoría de temas contables, fiscales y del comercio para cuyo desarrollo contaba en diciembre de 2014 con cuatro trabajadoras por cuenta ajena (Dña. Otilia , Dña. María Angeles , Dña. Raquel y Dña. Eulalia ). Su cartera de clientes en noviembre de 2014 sumaba 74 clientes y contaban con ingresos económicos por valor de 168.076,69 euros.

El 19 de diciembre de 2014 las empleadas Dña. Otilia , Dña. María Angeles y Dña. Raquel presentaron al Sr. Amadeo su baja voluntaria y le comunicaron que todo estaba al día y listo para cumplimentar cada obligación, decisión que sorprendió al actor tras la larga relación excelente de trabajo con ellas. Ello provocó que la empresa se quedara sin personal y las demandadas no colaboraron en la aclaración de los temas de cada cliente ni le hicieron formalmente entrega de sus puestos de trabajo.

Dña. Otilia , Dña. María Angeles y Dña. Raquel constituyeron la cooperativa Aukera Asesores el 4 de diciembre de 2014 y realizaron todas las gestiones con la Hacienda Foral y las de adecuación del local desde y con los recursos de Eitza Consulting. Desde el día 22 de diciembre muchos clientes le comunicaron haber recibido, antes del día 19 de diciembre, propuestas de las demandadas para irse a su asesoría con rebaja de los precios, insistiendo en la idea de que ellas eran las que llevaban Eitza y dos de ellos le presentaron su baja. Como consecuencia del actuar de las demandadas Eitza ha perdido 25 clientes con una afectación económica valorada en 229.482 euros. Además, algunos de los clientes que se han mantenido han solicitado una rebaja del precio para no marcharse, lo que le ha supuesto una afectación económica de 13.370,66 euros.

Consideran que la captación de clientela fue contraria a la buena fe, al planear y organizar en secreto su marcha sin preaviso, llevándose consigo la lista de clientes y toda la información de los soportes informáticos de la que se aprovecharon para ofertar sus servicios con aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Además las demandadas procedieron al borrado de la información contenida en los ordenadores y cometieron errores y omisiones malintencionadas que afectaron a diversos clientes y cuya posterior enmienda por el Sr. Amadeo supuso un coste de 264,82 euros. Defiende que violaron las normas laborales y el deber de guardar el secreto profesional. La moral del actor se vio afectada en la pequeña localidad donde presta sus servicios por la situación de abandono sufrida.

Solicita la declaración de deslealtad y la orden de cese en la conducta más una indemnización de daños y perjuicios por valor de 247.073,34 euros más 100.000 en concepto de daño moral.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda mediante decreto de 7 de julio de 2015 se dio traslado de ella a la parte demandada para que compareciese y contestase a la misma, lo que hizo en el sentido de oponerse.

En su contestación, de 8 de septiembre de 2015, expuso en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia:

"¿a tenor de la cual mis patrocinadas, a título personal y la mercantil demandada, queden absueltos de los pedimentos realizados por la parte demandante, todo ello con condena en costas a la parte demandante".

El contenido de su contestación se resume a continuación:

Exponen que el demandante es el socio único de la mercantil Eitza Consulting que desarrolla su actividad en un local en el que también se sitúa Eitza Servicios Jurídicos, cuya administradora es su hermana Dña. Sandra y Urko Economistas Correduría de Seguros, cuyo administrador es su hermano D. Gaspar . Informan de que la actividad de Eitza Consulting se ve mediatizada por los constantes viajes a Cuba del actor, su ausencia en la oficina y los conflictos que mantiene con su ex socio. Por ello, eran ellas las que se ocupaban de atender a los clientes.

Indican que 15 de los 25 clientes que según Eitza habrían pasado a Aukera, no figuran en la relación de clientes certificada en la demanda, ni se afirma que prestaran la baja antes del 31 de diciembre, a excepción de Elarga S.L., cuya baja desligan a su cese como trabajadoras en la empresa.

Consideran que su baja como trabajadoras no fue sorpresiva y se produjo sin causar daños ni dejarle colgado, dado que el 19 de diciembre comenzaron su período de vacaciones. Valoran haber actuado lealmente, pues de lo contrario no hubieran firmado el compromiso de confidencialidad. Informan de que el negocio ha dejado de ser muy rentable y ha entrado en un período de crisis, lo que ponía en riesgo sus puestos de trabajo.

Niegan que hayan cometido un acto de competencia desleal dado que la empresa no se activó hasta el 1 de enero de 2015 y no se preparó a escondidas, sino al margen de su actividad laboral. La rapidez en la puesta en marcha del local obedece a que estaba totalmente habilitado y valoran que el propio local hizo que muchas personas depositaran su confianza en ellas, dada su buena ubicación en una pequeña localidad como Zumárraga, lo que las publicitó. Niegan haber remitido ofertas con anterioridad al 19 de diciembre, haber coaccionado a los clientes ni haber cometido irregularidades. Se oponen a la idea de que la rebaja de precios ofrecida por Eitza sea consecuencia de las ofertas de Aukera.

Discrepan de la alegación de la afectación psíquica del actor y de la valoración de la incidencia económica, por considerarla desproporcionada y resultar injustificadas las partidas que se reclaman.

TERCERO.- Convocadas las partes a la audiencia previa al juicio el 2 de octubre de 2015 comparecieron todas a la misma. No se alcanzó acuerdo entre ellas y la audiencia prosiguió para el resto de sus finalidades. Las partes se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación, formularon su petición de prueba y tras su resolución en los términos que constan en autos se señaló día para el juicio.

CUARTO.- El día 14 de diciembre de 2015 se celebró el juicio en el que se practicó la siguiente prueba: interrogatorio de las demandadas y testificales de D. Gaspar , D. Abel , D. Alexander y D. Anselmo .

Se emitieron las conclusiones respecto de la prueba practicada

No comparecieron al acto el testigo D. Baldomero y el perito D. Bernardo . La parte demandada solicitó que dicha prueba se practicara como diligencia final, a lo cual se accedió mediante auto de 21 de diciembre de 2015.

QUINTO.- El día 11 de enero de 2016 se celebró la vista para la práctica de la diligencia final, a la que comparecieron el testigo y perito citados al efecto. Las partes presentaron sus conclusiones por escrito en el plazo legalmente establecido al respecto en el artículo 436.1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

SEXTO.- La tramitación de los autos ha seguido las prescripciones legales.

Objeto del juicio.

El presente juicio ordinario versa sobre la demanda interpuesta por Eitza Consulting, S.L. y D. Amadeo frente a Dña. Otilia , Dña. María Angeles , Dña. Raquel y Aukera Asesores Sociedad Cooperativa por considerar que han incurrido en actos de competencia desleal al planear y organizar en secreto su marcha sin preaviso de la mercantil Eitza Consulting, llevándose consigo la lista de clientes y toda la información de los soportes informáticos, de la que se aprovecharon para ofertar sus servicios a los clientes con la consiguiente pérdida de clientela y perjuicio económico para los demandantes, además del daño moral causado al Sr. Amadeo al quedarse prácticamente solo en el negocio.

Con base en el artículo 32 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal ( LCD (RCL 1991, 71) ) se ejercita una acción de declaración de competencia desleal de la conducta de las demandadas y de indemnización de los daños y perjuicios (materiales y morales) derivados de la misma. Se solicita además la publicación de la sentencia en los periódicos Diario Vasco e Hitza.

La conducta descrita en la demanda, según el fundamento de derecho VIII de la demanda, sería subsumible en los siguientes artículos de la LCD: el artículo 4 (que define como desleal todo comportamiento contrario a la buena fe ) y artículos 6, 5-B , E y G, vinculados con el artículo 7 ; artículos 8.1.2 .-a; . 9 ; 12 ; 13.1.3 .; 15 ; 17.a y c; 25; 27; 32.1 a 5; 20, 28, 29, 16 y 23.

A la vista de que las demandadas niegan haber incurrido en competencia desleal, el objeto de debate se centra en determinar si se cumplen o no los requisitos legales y jurisprudenciales para entender que esta se haya producido a la luz del resultado de la prueba practicada en el proceso y que será objeto de valoración conjunta.

Presupuestos necesarios para poder valorar una conducta como desleal y actos a analizar.

Según el artículo 2 de la LCD (RCL 1991, 71) los actos parar poder ser perseguidos por motivo de competencia desleal han de cumplir con dos condiciones:

1) Que se trate de un acto realizado en el mercado, de manera externa.

2) Que se ejecute con fines concurrenciales, es decir, que tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

En el presente caso, no hay duda de que la conducta de las demandadas que presentaron su baja voluntaria en Eitza Consulting el 19 de diciembre de 2014 con efectos a partir del 31 de diciembre (documentos 9 a 11 de la demanda) y realizaron las gestiones necesarias para la puesta en marcha de una nueva actividad con la previa creación de la cooperativa Aukera Asesores mediante escritura pública el 4 de diciembre de 2014 (documento 17 de la demanda), subsanada en cuanto a su objeto social el 9 de enero de 2015 (documento 2 de la contestación a la demanda) son actos que se ejecutan en el mercado y con una finalidad concurrencial.

Estos hechos quedan probados en los documentos indicados.

Se alega también que se valieron de la reputación y conocimientos adquiridos en Eitza Consulting para dar comienzo a su actividad, que cometieron irregularidades en el ámbito de sus funciones con la finalidad de provocar el enfado de sus clientes y que ello, junto al acoso ejercido sobre ellos, ha provocado que muchos clientes de Eitza ahora lo sean de Aukera.

Se procede así a resolver si dichas conductas han resultado acreditadas y si infringen alguno de los artículos citados, que se analizan de forma separada a continuación. Se pospone el estudio de la cláusula general del artículo 4 de la LCD por los motivos que se explicarán.

Actos de confusión.

Artículo 6 de la LCD (RCL 1991, 71) . Actos de confusión.

"Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica".

Se hace referencia a continuación a la finalidad perseguida por la ley, a los elementos que integran el ilícito y a la forma en que ha de efectuarse la comparación de los objetos a fin de resolver sobre el riesgo de confusión.

En relación a su finalidad, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Primera) 83/2015, de 3 de marzo aclara que se dirige a proteger al consumidor:

"Como expusimos en la sentencia 792/2010, de 9 de diciembre (RJ 2011, 1407) , elartículo 6 de la Ley 3/1991(RCL 1991, 71) trata de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error, sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto posible de sus contratos, a consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en el mercado".

En términos semejantes la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) nº 97/2011, de 10 de marzo (JUR 2011, 419570) (FD6º):

"La finalidad que se persigue con este ilícito concurrencial no está tanto en la protección a las empresas sino en proteger a los consumidores (entendidos en el amplio sentido que también comprendería a profesionales, esto es, a los clientes) en su toma de decisiones de mercado. De manera que no todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión encuentra protección en esta norma sino exclusivamente cuando la confusión recae sobre el origen de la prestación"

En cuanto a los elementos necesarios para incurrir en el ilícito, la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona expone de modo claro que serían:

"¿una acción desleal y un resultado que se quiere evitar. La acción desleal está descrita en el art. 6 LCDcomo < todo comportamiento idóneo para crear confusión en el consumidor acerca de la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos> , lo que se puede hacer a través de la imitación o copia de la presentación de los signos de un competidor. El resultado es el riesgo de confusión , tanto directo como indirecto (riesgo de asociación), siendo necesario destacar que no es preciso que se produzca una confusión real y efectiva sino que basta con la idoneidad objetiva de la conducta enjuiciada para provocarla.

Además de los dos elementos referidos, es preciso, como punto básico, la implantación suficiente de la mercantil que se considera perjudicada por el acto de competencia desleal ( STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, nº 95/2014, de 11 de marzo (RJ 2014, 2245) )

En resumen, los elementos necesarios para que exista un acto de competencia desleal son la acción desleal, la idoneidad de la conducta para provocar un riesgo de confusión en el consumidor en cuanto a su procedencia y que la mercantil que se sienta afectada goce de una implantación en el mercado; circunstancias a analizar valorando la presentación global del producto y desde el punto de vista del consumidor de este, a quien se quiere proteger.

De la exposición de hechos contenida en la demanda no se desprende una posible confusión de cara a los clientes de Eitza Consulting en cuanto a la actividad empresarial iniciada por las demandadas. Se habla de la constitución de Aukera Asesores y se achaca a las integrantes de esta la captación ilícita de la clientela de Eitza consulting, pero no se alude a que se pudiera haber creado una confusión en cuanto a la diferencia entre las dos empresas ni en relación al servicio prestado por cada una de ellas.

La única referencia a la posible confusión de cara a los clientes entre una y otra empresa se cita en la página 15 de la demanda, en la que se señala que las demandadas actuaron "aprovechándose de la confusión que podría crear la idea de que los mismos siguieran viendo a las mismas personas, entendieran o no que ahora ellas iban por su cuenta...". Lo cierto es que no se exponen los motivos concretos que podrían crear un riesgo objetivo de confusión entre las dos mercantiles y la propia parte demandante hace referencia a que se constituye una nueva empresa y como tal, ofrece sus servicios a los clientes de Eitza, quienes pueden ver que las demandadas ya no trabajaban en Eitza pero la empresa continúa con su actividad.

Así, las alegaciones sobre la posible confusión no resultan suficientes ni son además objeto de prueba alguna. Se tiene en cuenta además que un cliente medio de una asesoría, como profesional o socio de una empresa, objetivamente no confundiría una y otra empresa al ver que las antiguas trabajadoras de Eitza son ahora socias de Aukera. Por lo tanto, la conducta de las demandadas no resultaría en ningún caso incardinable en este precepto citado.

Del mismo modo se descarta la aplicabilidad del también citado artículo 25 de la LCD , que tipifica los actos de engaño por confusión respecto de los consumidores.

Actos de engaño.

La parte actora alude a los artículos 5 b, e, y g, en relación con el artículo 7). Así mismo cita el artículo 23 relativo a las prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y servicios posventa.

Artículo 5 de la LCD (RCL 1991, 71) . Actos de engaño:

"1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.

2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios".

El artículo 7 de la LCD . Omisiones engañosas.

"1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.

Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios".

El acto de engaño precisa según la LCD la facilitación de información falsa, o en su caso veraz, pero que por su contenido o forma induzca a error en el destinatario con posibilidad de influir en su conducta económica. Ha de referirse además a alguno de los aspectos enumerados en el precepto y conviene destacar que el engaño ha de incidir en la propia prestación o servicio. Su finalidad iría dirigida a la protección del destinatario del producto o del servicio y a proteger su elección, libre de influencia viciada.

La parte actora cita los preceptos indicados, mas no alude en su relato fáctico a un posible engaño en cuanto al servicio prestado por Aukera Asesores, por lo que el intento de encuadrar la conducta de las demandadas en los preceptos 5 y 7 dedicados al engaño no puede prosperar. La misma conclusión se alcanza en relación a la imposibilidad de subsumir la conducta en los artículos 23 y 27 de la LCD , que tipifican conductas de engaño desleales respecto del consumidor, no del competidor, como lo sería el caso.

Prácticas agresivas.

Artículo 8 de la LCD (RCL 1991, 71) . Prácticas agresivas.

1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.

2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta:

a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia.

b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.

c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio.

d) Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador.

e) La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse.

La parte demandante cita concretamente el apartado 8.2 a) en su escrito de demanda, por lo que defendería que la actuación de las demandadas podría haber resultado constitutiva de un acto de agresión a la vista del momento y lugar en el que se habría producido, por su naturaleza y persistencia.

La LCD exige para valorar la agresividad de la conducta que la capacidad de elección del destinatario del bien o servicio se vea mermada por la misma, ello a consecuencia del acoso, coacción, fuerza, o influencia indebida.

En el presente caso se expone que las demandadas, mientras seguían siendo empleadas de Eitza Consulting, realizaron los trámites pertinentes para la constitución de Aukera Asesores y procedieron a ofertar sus servicios a los clientes de Eitza, algunos de los cuales captaron mediante uso de la información a la que tenían acceso por sus puestos de trabajo y los ofrecimientos insistentes.

La captación de 25 clientes que se habría producido (página 8 de la demanda) mediante la conducta insistente y de acoso de las demandadas no se demuestra.

La parte actora se limita a recoger su relación de clientes en el año 2014, que además varía en cuanto a su número (63 según el certificado aportado como documento 7 de la demanda y 78 según el documento 3 aportado en el acto de la audiencia previa). El número de clientes es menor en 2015, 48 según el documento 2 aportado en el acto de la audiencia previa.

Consta que el día 22 de diciembre el cliente Muelles Illargui solicitó la baja de sus servicios (documento 15 de la demanda) y que el 7 de enero se rescinde la relación con el cliente Elarga, S.L., de conformidad con la reunión mantenida el 18 de diciembre (documento 16 de la demanda). También que los siguientes clientes solicitaron la baja con carácter inmediato el 7 de enero: Creativos GH, Sociedad Cooperativa, Ipar Haizea Rodríguez S. Coop., Talleres Ondo, S.L., Decoraciones Mugitegi S. Coop.e Joaquina (documentos 20 a 24 de la demanda).

El menor número de clientes en la relación de 2015 respecto de la de 2014 (con las diferencias indicadas) no permite deducir que todos los que no constan hayan pasado a formar parte de la cartera de clientes de Aukera. Solo se tiene conocimiento de que lo son Elarga (declaración del Sr. Baldomero ), Creativos GH (declaración del Sr. Alexander ), K3 Sociedad Cooperativa (declaración del Sr. Anselmo ), Decoraciones Mugitegi S. Coop, Talleres Ondo, Albañilería Ipar Haizea, Ramón Maiztegi, Joaquina , Electricidad Martín y Luis Miguel (documento 13 de la contestación a la demanda). Tampoco que los que se han acreditado decidieran cambiar de asesoría por la conducta coactiva de las demandadas.

Del mismo modo no queda demostrada la conducta de acoso alegada. La demanda dice que los captaron tras abordarlos con ofrecimientos insistentes mediante llamadas de teléfono (al privado o al de su empresa), lo cual deducen de que no existía ningún otro vínculo entre ellos y la nueva empresa, que no se anunciaba en ningún sitio. La página sexta de la demanda recoge que desde diciembre de 2014 hasta la fecha de interposición de la demanda casi todos los clientes le han comunicado haber recibido llamadas de las empleadas antes del 19 de diciembre con propuestas indistintas para que se fueran a la nueva empresa a recibir sus servicios con ofertas de bajada de precios respecto del que se venía abonando a Eitza Consulting y especifica que les decían que no podían rechazar la oferta con una frase literal que cita: "Ellas se habían marchado e Amadeo como estaba solo, no podía mantener la empresa, ni cumplir con ellos, además de que ellas eran en la práctica las que llevaban Eitza Consulting, S.L.U...". Dice también que algunos de los clientes se han sentido acosados porque a pesar de decidir continuar con Eitza, han vuelto a ser abordados con el mismo ofrecimiento con llamadas insistentes a números de teléfono cedidos a Eitza.

De la prueba practicada no se desprende una práctica agresiva. La ley exige que se merme de manera significativa la facultad de decisión del destinatario mediante una conducta de acoso o coacción, lo cual no ha quedado demostrado. Ha de tenerse en cuenta que las llamadas de teléfono a las que alude la demanda y que tampoco quedan probadas, no serían por sí solas encuadrables en una conducta de acoso, de coerción de la libertad del destinatario, para decidir sobre el prestador de servicios. Tampoco queda en modo alguno demostrado el contenido del mensaje transmitido por las demandadas a los clientes de Eitza en sus supuestas llamadas, sin que ni siquiera se indique la fuente del mensaje literal recogido en la demanda.

De la documental solo se desprende la existencia de una oferta a Herce Elektrizitatea (documento 26 de la demanda) y no cabe colegir una coacción de las declaraciones de las demandadas ni de los testigos intervinientes.

El testigo Sr. Abel , administrador de Frutas Soraya, depuso que recibió la llamada de Dña. Raquel comunicándole que dejaba de trabajar para Eitza, para despedirse, y que otro día le llamó para ofrecerle sus servicios. Añadió que desde Aukera no le hicieron un presupuesto y que quedaron para hablar, que les pidió un presupuesto y finalmente se quedó en Eitza. Dña. Raquel declaró que conocía al Sr. Abel , con quien tenía mucha relación y que le llamó para decirle que ya no estaba en Eitza y fue él quien propuso quedar. Lo cierto es que fuera Dña. Raquel o el Sr. Abel quien promoviera el encuentro para hablar sobre la nueva empresa y la posibilidad de contratar sus servicios, no puede calificarse el ofrecimiento del servicio mediante tal reunión de una conducta coactiva, naturaleza a la que en ningún momento se refirió el testigo.

Tampoco se deduce un comportamiento coactivo de las declaraciones del testigo Sr. Alexander , administrador de Creativos GH, quien declaró que se encontró con las demandadas en Legazpi, le contaron la situación y fue él quien les ofreció pasar a su empresa. Explicó que le comentaron que iban a montar un negocio similar y le pidieron un presupuesto para el logotipo. Indicó que alrededor del 30 de diciembre de 2014, fue al local que iban a alquilar pero no pudo entrar porque todavía no tenían las llaves. Indicó que hubo cosas que no le gustaron con Eitza Consulting y que su cambio a Aukera Asesores se produjo porque tenía relación sobre todo con las trabajadoras y cuando se fueron solo quedó una chica en la oficina y no le atendían ni le solucionaban los problemas. Solicitó la baja el 7 de enero de 2015 (documento 20 de la demanda).

El Sr. Anselmo , socio de K3 Sociedad Cooperativa, declaró que se encontró con Otilia y le contó que iba a dejar de trabajar en Eitza. Tras una reunión de los cooperativistas decidieron cambiar a Aukera Asesores, explicó que la persona que lleva los papeles les indicó que era Dña. María Angeles con quien trataba y que le gustaría seguir con ella. Valoró que pagaban en la línea de lo que les costaba con Eitza.

El Sr. Baldomero , administrador de la mercantil Elarga, explicó que la decisión de los socios de cesar a Eitza en su condición de administrador de la empresa fue de la propia empresa por desavenencias con la entidad asesora y que inicialmente, para reducir gastos, asumió él mismo las labores de asesoramiento de la entidad. Fue más adelante cuando decidió dedicarse a las funciones comerciales y contrató los servicios de Aukera, en enero de 2015, mercantil por la que optó al hallarse en la misma calle que la entidad bancaria a la que acudía y conocer a las trabajadoras, antiguas encargadas del asesoramiento de su empresa en Eitza. No aludió en ningún momento a sentirse coaccionado o influenciado por ellas en la toma de decisión.

Por lo expuesto, no existe conducta de coacción ni conducta desleal en tal sentido. Igualmente se rechaza la posibilidad de incardinar el supuesto de autos en las conductas de los artículos 28 y 29, práctica agresiva por coacción y práctica agresiva por acoso, al no haberse acreditado ningún acto en tal sentido.

El posible uso de la información confidencial será estudiado al analizar la alegada violación de secretos ( art. 13 de la LCD ).

Conviene aclarar que el artículo 14 de la LCD relativo a la inducción a la infracción contractual no ha sido invocado, por lo que la conducta descrita analizada en este fundamento no será sometida a los parámetros de este precepto en respeto del principio de congruencia que rige el proceso civil ( artículo 218.1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) )

Actos de denigración.

Artículo 9 de la LCD (RCL 1991, 71) . Actos de denigración.

"Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado."

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, 83/2015, de 31 de marzo (JUR 2015, 115211) , en su fundamento de derecho noveno describe la finalidad de la norma y los elementos necesarios para su apreciación en los siguientes términos:

"El art. 9 LCDtrata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. La buena reputación de los agentes económicos se protege en la Ley de Competencia Desleal ante manifestaciones falsas, inexactas o impertinentes porque por esa vía se da amparo a un adecuado aprovechamiento de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que las leyes de la oferta y de la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada (STS 7 de mayo de 2014, ROJ: STS 1955/2014). De tal suerte, y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, para que haya denigración, y no un mero descrédito, es menester que las aseveraciones falsas (esto es, en términos del precepto legal, las aseveraciones que "no son exactas, verdaderas y pertinentes") tengan idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado. Para su apreciación debe tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad y, en cada caso, deben determinarse los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado (STS 30 de junio de 2011, ROJ: 4484/2011). Es así que la ponderación de las manifestaciones de tono denigratorio en el contexto y finalidad permitirá concluir si son razonables y proporcionadas y si, por ello, no merecen la consideración de denigratorias.

Si nos fijamos en el caso de autos, la demanda cita este precepto relativo a la denigración en su fundamentación jurídica pero no recoge de forma precisa las manifestaciones denigratorias que habrían vertido las demandadas en relación a Eitza Consulting o a su administrador único D. Amadeo , las que tampoco son objeto de prueba. Del mismo modo, no cabe considerar que la situación de abandono del actor en Eitza y los supuestos comentarios entre los vecinos de la localidad sobre la capacidad para continuar con la empresa, lo cual no deja de ser una alegación de la demanda carente de base probatoria, pueda reputarse como un acto de denigración imputable a la parte demandada.

En estos términos, sin mayor extensión, no cabe sino concluir que la manifestación a supuestos actos denigratorios no delimitados no puede tener cabida en el indicado precepto de la LCD.

Explotación de la reputación ajena.

Artículo 12 de la LCD (RCL 1991, 71) . Explotación de la reputación ajena:

" Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares.

La finalidad del ilícito en este caso es proteger no solo al consumidor sino también, especialmente, a la empresa que ha adquirido cierta reputación en el mercado a través de su esfuerzo y merece que ello sea respetado y no aprovechado de forma indebida por sus competidores.

Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 97/2011, de 10 de marzo (JUR 2011, 419570) los requisitos necesarios para que exista este ilícito concurrencial son: el prestigio o reputación de un tercero; la realización de un comportamiento apto para lograr un aprovechamiento o ventaja de la reputación de ese tercero; y que el aprovechamiento sea indebido.

La STS, Sala de lo Civil, Sección Primera, núm 95/2014, de 11 de marzo (RJ 2014, 2245) analiza más extensamente estos elementos y alude expresamente a la no necesidad de que exista un ánimo de perjudicar:

"...La nota genérica de aprovechamiento de lo ajeno explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro, y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado (Sentencia 365/2008, de 19 de mayo).

iii) La nota antes descrita como genérica -esfuerzo ajeno- adquiere especificidad en el término legal "reputación". Es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal "reputación" comprende los de fama, renombre, el crédito, el prestigio, el "goodwill", buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ).

iv) La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio ). El párrafo segundo del art. 12 LCDprevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión "signo", como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-.

v) Las ventajas que pueda proporcionar el aprovechamiento de la reputación de otro pueden consistir en una ganancia, o cualquier utilidad o resultado beneficioso directo o indirecto. No se requiere el ánimo de perjudicar, pues se trata de una conducta objetiva. Y el beneficio puede ser propio o ajeno.

vi) El aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual. Y se considera indebido el aprovechamiento cuando es evitable y sin justificación".

La parte actora no demuestra el primer elemento necesario para poder hablar de un acto de aprovechamiento de la reputación ajena y que consiste en la acreditación del prestigio o de la reputación en el mercado del asesoramiento.

Se limita a recoger su relación de clientes en el año 2014, que además varía en cuanto a su número como ya se ha indicado más arriba, de lo cual no cabe deducir una buena reputación ni su fama.

Según se desprende de la escritura de cese de administradores solidarios y nombramiento de administrador único de Eitza Consulting (documento 2 de la demanda) la mercantil con su denominación inicial "Juripreven Consulting, S.L. se constituyó en el año 2006. Se desconoce su nivel de implantación en el mercado y los datos económicos obrantes en autos, correspondientes a los ejercicios 2010 a 2014, arrojan, tal y como se constata en el informe pericial del Sr. Luciano , un resultado medio durante los últimos cinco años de 1.6179,11 euros de pérdida.

La falta de acreditación de este primer extremo, lo que correspondía a la parte actora como hecho que fundamenta su pretensión ( artículo 217.2 de la LEC ), hace innecesario entrar a valorar si las demandadas se aprovecharon indebidamente de su reputación o buen nombre para iniciar su nueva actividad mediante la mercantil Aukera Asesores.

Violación de secretos.

Artículo 13 de la LCD (RCL 1991, 71) . Violación de secretos.

"1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.

2. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo.

3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto".

La aplicación del precepto indicado requiere como punto básico que exista información que pueda calificarse de secreta.

La LCD no define que ha de entenderse por tal. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, núm. 83/2015, de 31 de marzo (JUR 2015, 115211) , acude al artículo 39.2.a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, BOE de 4 de enero de 1995) de la OMC a fin de concretar tal concepto, criterio que se comparte. El artículo dice así:

"Las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información: a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla".

La información que fundamentalmente la demanda considera secreta y de la que se habrían valido las demandadas, sería la relativa a los listados de clientes y a los servicios prestados a los mismos. Se dice que las demandadas habrían procedido al borrado de la información de los ordenadores y a la copia de los ficheros de la información de las empresas de Eitza Consulting. La parte demandante considera que es la única explicación posible para que los clientes no solicitaran información de Eitza al marcharse a Aukera Asesores. Informa de que las demandadas habían suscrito un acuerdo de confidencialidad con Eitza, acuerdos que aporta (documentos 12 a 14 de la demanda).

En primer lugar, conviene poner de manifiesto la falta de precisión en el escrito de demanda a la hora de identificar la información concreta que se consideraría secreto de empresa con la única referencia clara a los listados de clientes.

En segundo lugar, resulta necesario aclarar que las capacidades y habilidades profesionales adquiridas como consecuencia de la relación laboral con Eitza, no constituyen secreto empresarial y son mera consecuencia del trabajo desempeñado. En este sentido, las trabajadoras eran conocedores de los clientes de Eitza, una pequeña empresa sita en la localidad de Zumarraga, porque ellas eran quienes trataban con ellos en las diferentes áreas de asesoramiento, según reconocen ambas partes. Siendo eso así, resulta razonable pensar que la relación de los clientes de Eitza no constituye un secreto empresarial, sino un aspecto conocido por las empleadas como consecuencia del desempeño de sus funciones y que no precisaba ser copiado en un archivo para mantenerlo en su memoria. Ha de tenerse en cuenta que además no se demuestra la copia del archivo al que se alude. Tampoco se precisa qué datos o información de los clientes se habrían llevado consigo, premisa para poder valorar si se trataría de información secreta.

En tercer lugar, resulta desmentida la alegación relativa a que los clientes no pidieron ninguna documentación a Eitza Consulting tras darse de baja en sus servicios. La parte demandada aporta una serie de correos recibidos por sus clientes del 19 al 21 de enero y 23 de febrero de 2015, en los que le remiten la documentación previamente recibida por correos electrónicos enviados por D. Amadeo (documento 13 de la contestación a la demanda).

El testigo D. Alexander , administrador de Creativos GH, empresa que ha pasado a ser cliente de Aukera, depuso que fue a Eitza a pedir la documentación precisa y que se la dieron poco a poco. D. Anselmo depuso también que tras el cambio a Aukera, Eitza le habían dado la documentación. La demandada Dña. Raquel expuso que en algunos casos los propios clientes les habían traído la documentación necesaria que estaba en Eitza y en otros se les había enviado a ellas, si bien precisión que no siempre se les había entregado. Dña. Otilia y Dña. María Angeles negaron haber borrado información de los ordenadores.

La declaración del testigo D. Gaspar , hermano del actor y encargado de la correduría de seguros, sobre la posible copia de documentos carece de suficiente fuerza probatoria. Se limitó a declarar que intuyó que las empleadas abandonarían el despacho porque hacían copias de documentación, entraban en el despacho de su jefe y salían más tarde de su horario habitual. Dijo más adelante que creía que en el ordenador de Dña. Raquel se había borrado casi todo. La relación de parentesco con el actor y la poca precisión y seguridad en su declaración, nada acreditan sobre la supuesta copia de información, lo que además se contradice con los correos enviados por los clientes a Aukera con la información recibida por parte de Eitza.

De lo expuesto se colige que no ha existido una conducta calificable de violación de secretos.

Violación de normas.

Artículo 15 de la LCD (RCL 1991, 71) . Violación de normas.

"1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería".

La finalidad de dicha norma es el aprovechamiento de cualquier infracción legal para obtener una ventaja en el mercado, garantizando que los diferentes operadores actúen en un plano de igualdad

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, núm. 507/2014, de 8 de octubre (AC 2015, 209) analiza los elementos esenciales de la conducta desleal en los siguientes términos:

"Se considera que son dos los elementos esenciales: primero , un elemento activo, consistente en la infracción directa o incluso indirecta, es decir, mediante la obtención de un resultado prohibido recurriendo a una norma de cobertura. Y, segundo, la norma infringida. Se entiende que concurre cuando estamos ante normas caracterizadas por la imperatividad, generalidad y coercibilidad, excluyéndose las obligaciones que vinculan a las partes de un contrato, bien por previsión expresa o por aplicación imperativa o subsidiaria de la Ley, e igualmente los derechos subjetivos que confiere el ordenamiento jurídico a los particulares, en especial los que se refieren a la propiedad de las cosas, industrial, intelectual y los derechos de créditos frente a terceros. La protección que otorga el artículo 15 alcanza tanto a las normas reguladoras del sector donde desarrollen su actividad, como cualquier otra cuya infracción pueda provocar un beneficio al infractor hasta el extremo de que se coloque en una posición prevalente ante el perjudicado, afectando a la igualdad que exige la libertad de mercado entre los operadores intervinientes. En definitiva, no se trata de una posición dominante derivada de la propia actividad comercial, mejor producto, organización, eficacia, gestión, etc., sino que exclusivamente se ha alcanzado por la infracción normativa.

En cualquier caso, para que proceda el reproche que dicha norma comporta, se estima necesario que haya existido una ventaja significativa y que el infractor se haya prevalido de esa ventaja en el mercado. Por tanto, será necesario que exista una relación de causalidad entre la infracción de la norma y la obtención de la ventaja. En este sentido, la Sentencia de 24 de junio de 2005 (RJ 2005, 4927) (RJ 2005, 4927)declara que: "Ahora bien la mera infracción normativa no constituye por sí sola conducta desleal, ya que se exige que la ventaja competitiva represente efectiva ventaja significativa y al utilizar el artículo el término "prevalerse", se está refiriendo a que ha de tratarse de ventaja real y no potencial, debiendo de darse el necesario nexo causal entre la infracción y la ventaja alcanzada

El denunciante en estos casos ha de demostrar además de la infracción de las leyes, que el infractor ha obtenido la ventaja efectiva que le permite una mejor posición competitiva en el mercado, ya que la ventaja concurrencial (significativa) no se presume ni automáticamente se produce por el hecho de infringir las leyes, lo que, de suyo, no reviste carácter desleal".

La demanda dice que se habría infringido la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058) , de Protección de Datos de Carácter Personal y que podrían haber cometido un delito de revelación de secretos. Con independencia de la no identificación de la ventaja competitiva que ello podría reportar, las infracciones no cuentan con base probatoria en los autos. También se dice que mediante su actuación incumplieron su contrato laboral con infracción de las normas laborales, mas un presunto incumplimiento del contrato de trabajo no es un acto de competencia desleal. Las infracciones son solo alegaciones contenidas en la demanda, no acreditadas.

Venta a pérdida.

Artículo 17 de la LCD (RCL 1991, 71) . Venta a pérdida.

"1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.

2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.

b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.

c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado".

La parte demandante defiende que Aukera Asesores ofreció sus servicios a clientes de Eitza por precio inferior al que venían abonando, lo que produjo la captación de ciertos clientes y la exigencia de rebaja de precios por parte de otros.

No indica sin embargo las tarifas aplicadas por Eitza por los diferentes servicios de asesoramiento contable y laboral ofrecidos en comparación con las tarifas de Aukera Asesores, desconocida al margen de la oferta que realizaron a Herce Elektrizitatea, S.L. (documento 26 de la demanda) en que la que el presupuesto ofrecido por el servicio de asesoramiento fiscal, contable y laboral asciende a 2.210, 00 euros el trimestre. De ello no cabe deducir que prestaran sus servicios a pérdida y para eliminar a un competidor del mercado.

Las rebajas que según la página 11 de la demanda algunos clientes solicitaron a Eitza para continuar con ella, no quedan demostradas en ningún documento de los autos. Además, el hecho de que el precio abonado en el año 2014 y en el 2015 difiera, lo cual tampoco se justifica, no implica necesariamente una rebaja, ya que pude deberse a que el servicio prestado haya variado. Por otra parte, no se comprende que al tiempo de interponer la demanda, en junio de 2015, se conozca el importe total abonado por las empresas clientes que se relacionan.

De lo expuesto se concluye que no existe una conducta incardinable en el indicado precepto.

Valoración de la conducta a la luz de la cláusula general del artículo 4 de la LCD (RCL 1991, 71) .

La parte actora indica los diferentes preceptos de la LCD conforme a los cuales considera que las demandadas habrían incurrido en actos de competencia desleal y alude además a la cláusula general del artículo 4 de la LCD según el cual:

"se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".

La jurisprudencia es clara a la hora de señalar la naturaleza de norma propia del artículo 4 de la LCD (antiguo artículo 5), en este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, 1169/2006, de 24 de noviembre (RJ 2007, 262) :

"Ahora bien, la cláusula general del artículo 5º LCD no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como «una norma jurídica en sentido técnico», esto es, «una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil (LEG 1889, 27) ». De este modo, cabe concluir que la cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Y así, la comprobación de que la conducta enjuiciada se corresponde por entero con la tipificada en particular, como ha dicho la doctrina, «exime de examinarla a la luz de la cláusula general, esto es, impide que pueda considerarse asimismo contraria a la cláusula general». Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 LCDobliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta. Y en ese sentido forzoso es, como hacen entre otras lasSentencias de esta Sala de 6 de junio de 1997y11 de octubre de 1999, partir de los principios constitucionales de libertad de empresa ( artículo 38 CE (RCL 1978, 2836) ) y de derecho al trabajo ( artículo 35 CE), pues el artículo 5 LCDestablece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, en concurrencia con otros, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos, esto es, se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no «mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado». A partir de esta idea de principio, se ha de concretar el contenido normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal. Y así hay que descartar el ejercicio de los derechos fundamentales indicados mediante conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia en el mercado ( arts. 9 y 10 LCD, entre otra), o en concreto constituyen técnicas de presión sobre el consumidor ( arts. 8.1 y 9 LCD, por ejemplo), con el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados ( artículos 11.2 , 13 y 14.2 LCD), con obstaculización, o uso de la fuerza de mercado, o predación. Sin perjuicio de todo ello, a continuación hay que tener en cuenta los imperativos éticos de orden general, esto es, la buena fe en sentido objetivo (Sentencias de 20 de marzo de 1996 , 15 de abril de 1998 , 16 de junio de 2000 , 19 de abril de 2002 ) como una «exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena». Pero esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta «que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado». En esta apreciación es imprescindible atender al principio de protección que los derechos constitucionales antes señalados exigen, pues en cuanto hay que aceptar que estemos dentro del ámbito de vigencia y protección de los derechos de libertad de empresa y prestación de trabajo han de descartarse consideraciones de orden ético.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado también sobre la improcedencia de concurso entre el artículo 4 de la LCD y los artículos siguientes en los que se concretan diferentes conductas. Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, Sección 1ª, núm. 96/2014, de 26 de febrero (RJ 2014, 2101) dice:

"Si las conductas que fundamentan la acción de competencia desleal superan el control de legalidad impuesto en estos tipos legales, que se redactaron específicamente para reprimir las conductas de esa naturaleza, no puede pretenderse que se califiquen como desleales a través del recurso al art. 5, hoy 4, de la Ley de Competencia Desleal. Las sentencias de esta sala núm. 635/2009, de 8 de octubre (RJ 2009, 5507) ,núm. 720/2010, de 22 de noviembre, ynúm. 48/2012, de 21 de febrero, declararon que «elartículo 5 de la Ley 3/1991no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas».

En este mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2ª, núm. 331/2012, de 20 de noviembre.

En el presente caso la parte actora cita el artículo 4 en concurso con las diferentes conductas que han sido descartadas, por lo que los hechos analizados que no han resultado encuadrables en ninguno de los artículos expuestos, no pueden ser objeto de estudio por vía de la cláusula general según las directrices del Alto Tribunal.

La única conducta imputada a las demandadas que no ha sido analizada a la luz a de los diferentes preceptos ha sido la de la supuesta comisión de irregularidades en sus funciones con la finalidad de quedarse con la cartera de clientes y lograr su objetivo de liquidar a Eitza como rival en el mercado. En cualquier caso, la mala fe concurrencial exigiría la prueba de tales irregularidades, de su comisión deliberada y con finalidad de reducir la cartera de clientes de Eitza y estos requisitos no se han cumplido

Las supuestas irregularidades se describen en el hecho decimocuarto de la demanda.

- -Falta de envío de los archivos CRA durante los últimos tres meses de 2014.

Se unen los correos recibidos en noviembre y diciembre de 2014 por la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando el envío (documento 27 de la demanda) lo que acreditaría la irregularidad, mas no se evidencia el carácter voluntario e imputable a las demandadas.

Preguntada por esta cuestión Dña. Otilia no aclaró el motivo de su falta de envío pero ello no permite declarar que la irregularidad fuera deliberada y no el resultado de un error o imprudencia. Tampoco que fuera dirigida a la finalidad descrita. Además, tras el primer correo recibido por Eitza en noviembre de 2014, esta no adoptó las medidas correspondientes, dado que se recibió un nuevo correo en diciembre con el mismo objeto.

- -Falta de tramitación de partes de baja del último trimestre.

Se trata de una alegación de la demanda que carece de cualquier base documental.

- -Tramitación de nóminas de manera manual.

Se trata de una alegación de la demanda que carece de cualquier base documental.

- -Presentación de obligaciones fiscales de ciertos clientes sin que ellos decidieran recibir los servicios de Aukera Asesores.

Los documentos 28 a 32 de la demanda se refieren a esta supuesta irregularidad consistente en la duplicidad en la presentación del impreso 110 respecto del cliente Sr. Desiderio y la reclamación del cliente a Eitza Consulting, con la posterior petición de devolución remitida a la hacienda Foral.

En la contestación a la demanda, se expone que las gestiones realizadas por Aukera lo fueron a petición del interesado, quien además sigue siendo cliente de Eitza Consulting. La testigo Sra. Otilia explicó que se produjo una duplicidad, que el Sr. Desiderio acudió a su oficina y le pidió que la tramitara el formulario 110 porque la situación en Eitza era de caos y lo hizo, que más adelante también lo tramitó Eitza, por cantidad diferente.

Según la testigo fue el propio cliente quien provocó la duplicidad, y la referencia contenida en la carta remitida por Eitza a la Hacienda Foral de Gipuzkoa, en la que manifiesta que el cliente les había confirmado que él no había hecho el ingreso manual ni había contratado los servicios de otra asesoría, no resulta suficiente para atribuirlo a un acto unilateral y malintencionado de la Sra. Otilia , resultando inverosímil que la gestión se hubiera realizado sin previa petición de un cliente.

En el acto del juicio la parte demandada aportó como nueva documental la declaración emitida por el Sr. Desiderio en calidad de testigo en las diligencias previas que se siguen contra las demandadas por la querella interpuesta por Eitza Consulting por un presunto delito de falsificación por particular de un documento público y descubrimiento de secretos. Según dicha declaración, el Sr. Desiderio tras acudir a Eitza y ver que las personas que llevaban estos trámites no estaban, ante la necesidad urgente de cumplirlos, acudió a Aukera Asesores, no queriendo contestar sobre si facilitó los datos necesarios a las querelladas. De alguna manera, ratifica la versión de Dña. Otilia en relación a que actuó a petición del propio cliente.

- -Inspección en la empresa cliente Materiales Composite S. Cooperativa por la no tramitación de una baja.

La demandada Dña. Otilia expuso que la razón de la falta de tramitación fue la no entrega de la documentación por parte del cliente. La carga de la prueba de la imputación de la irregularidad corresponde a la parte demandante ( artículo 217.2 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ) sin que haya demostrado que la trabajadora contara con toda la documentación necesaria y el afectado no ha sido objeto de interrogatorio.

- -Irregularidad en la tramitación de la incapacidad permanente al cliente Rile Sociedad Cooperativa.

Solicitada en el mes de agosto de 2014, la demanda indica que la trabajadora Sra. Otilia mintió el cliente en octubre, al decirle que estaba tramitada cuando no era así, dañando la imagen de Eitza. La tramitación tardía en febrero de 2015 le ha supuesto a Eitza una afectación económica de 1.091,93 euros.

No se acredita que la presentación tardía de la baja se debiera a un acto intencionado de Dña. Otilia quien declaró que el motivo derivó de la necesidad de acuerdo entre los seis socios cooperativistas, ya que pedía que uno segundo, con intención de jubilarse, también lo hiciera en determinadas condiciones, lo que retraso el parte de baja.

La falta de acreditación de la voluntariedad de las irregularidades impide analizar la posible mala fe de las demandadas.

No existiendo competencia desleal, no procede entrar a analizar las pretensiones indemnizatorias derivadas de la misma.

Costas procesales.

La desestimación integra de la demanda implica la imposición de costas a la parte demandante conforme al artículo 394.1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

Por todo lo expuesto, procede desestimar la demanda en su integridad.

DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Eitza Consulting, S.L. y D. Amadeo frente a Dña. Otilia , Dña. María Angeles , Dña. Raquel y Aukera Asesores Sociedad Cooperativa.

CONDENO a Eitza Consulting, S.L. y D. Amadeo al pago de las costas del procedimiento.

MODO DE IMPUGNACI?N: mediante recurso de APELACI?N ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA (art?culo 455 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ). El recurso se interpondr? por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE D?AS h?biles contados desde el d?a siguiente de la notificaci?n, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnaci?n, adem?s de citar la resoluci?n apelada y los pronunciamientos impugnados (art?culo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso ser? necesaria la constituci?n de un dep?sito de 50 euros, sin cuyo requisito no ser? admitido a tr?mite. El dep?sito se constituir? consignando dicho importe en la Cuenta de Dep?sitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el n?mero 2196, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" c?digo 02-Apelaci?n. La consignaci? n deber? ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15? de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) ).

No est?n obligados a constituir el dep?sito para recurrir los declarados exentos en la disposici?n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur?dica gratuita.

As? por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACI?N .- Dada, le?da y publicada fue la anterior sentencia por el Sra. JUEZA que la dict?, estando la misma celebrando audiencia p? blica en el mismo d?a de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci?n de Justicia doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTI?N, a 27 de enero de 2016.

 
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