La coincidencia en nombre y apellidos con un indultado no ocasiona un perjuicio profesional demostrable

Un abogado demandó al Boletín Oficial del Estado por los perjuicios profesionales que le había provocado el hecho de que el indulto de una persona llamada con su mismo nombre y apellidos se hubiese anunciado en el Boletín Oficial del Estado. El reclamante consideraba que se había lesionado su prestigio personal y profesional porque al introducir su nombre en buscadores de Internet aparecía la referencia al preso indultado de una condena por un delito de tráfico de drogas.
En la presente resolución el Tribunal Supremo considera que no se ha probado este perjuicio y que resulta una «mera especulación» que la publicación del indulto haya desencadenase una publicidad negativa.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de 17 de noviembre de 2010

Marginal: PROV\2010\402435

Tribunal: Tribunal Supremo

Fecha: 17/11/2010

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso de Casación 1513/2009

Ponente: Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA: Daño antijurídico: inexistencia: publicación de indulto en el BOE: imposición legal de obligado cumplimiento: aparición en buscadores de internet: daños ocasionados a abogado al coincidir su nombre y apellidos con los del indultado: nexo causal: inexistencia: pérdida de ganancias: prueba: falta de: indemnización improcedente.

PROV\2010\402435

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil diez.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 1513 de 2009, interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Martínez del Campo en nombre y representación de DonCornelio , contralaSentencia(PROV 2009\71420)de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha cinco de febrero de dos mil nueve en el recurso contencioso-administrativo número 757 de 2007 .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO LaSala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, dictó Sentencia(PROV 2009\71420), el cinco de febrero de dos mil nueve, en el Recurso número 757 de 2007 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D.Cornelio contra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin imposición de costas".

SEGUNDO En escrito de veintiséis de febrero de dos mil nueve, la Procuradora Doña Mercedes Martínez del Campo, en nombre y representación de DonCornelio , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra laSentencia mencionada de esa Sala de fecha cinco de febrero de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintisiete de febrero de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO En escrito de diecisiete de abril de dos mil nueve, la Procuradora Doña Mercedes Martínez del Campo, en nombre y representación de DonCornelio , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiséis de octubre de dos mil nueve.

CUARTO .- En escrito de veintiuno de enero de dos mil diez, el Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diez de noviembre de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Por la representación procesal de D.Cornelio se interpone recurso de casación frente a laSentencia(PROV 2009\71420)de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de cinco de febrero de dos mil nueve, recurso contencioso administrativo número 757/2007 , que desestimó el mismo, planteado contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Ministerio de Justicia el veintidós de noviembre de dos mil seis.

SEGUNDO El primero de los fundamentos de la Sentencia refiere las razones de la misma, y así expresa que: "La reclamación tiene su base en que si se introduce el nombre y dos apellidos del recurrente en diversos buscadores de Internet, aparece la referencia a un BOE en el que se hace constar la existencia de un Real Decreto por el que se indulta a D.Cornelio , y ello le asocia con un procedimiento seguido en el Juzgado Penal núm. 20 de los de Madrid por un delito contra la salud pública. Entiende el recurrente que el Ministerio de Justicia es el responsable de la publicación que no contiene suficientes datos identificadores (además del nombre y dos apellidos el DNI y fotografía del indultado), publicación que ha servido a distintos buscadores para incluirla en sus portales y en la medida que ello ha lesionado su prestigio profesional y personal - es abogado en ejercicio - viene a reclamar 1.000.000 € de indemnización por el daño causado en el ejercicio normal de su profesión y en el crecimiento de su despacho.

Para justificar la cuantía reclamada el hoy actor se apoya en la edad (52 años) y en la afirmación de que los últimos diez años pueden ser considerados los mejores para el desarrollo de su despacho, tanto por su madurez profesional como por su edad, y por las declaraciones de IRPF de los últimos cinco años (2002 a 2006, ambos inclusive) se puede ver que los ingresos declarados en el lustro alcanzan la cifra de 668.513,34 € por lo que haciendo una extrapolación de estos cinco años a los diez últimos años, los ingresos de la última década deben rondar el millón de euros y lo normal es que si no se hubiera visto mermada su capacidad de trabajo por esa publicidad negativa sufrida en la publicación de un indulto, estos ingresos se hubieran duplicado y va sucediendo todo lo contrario ya que cada año gana menos habiendo desaparecido de su cartera de clientes, cuatro de especial prestigio y que habían sido incorporados con anterioridad a la gran expansión de Internet (SANDEMAN COPRIMAR S.A. adquirida por DIAGEO IBERIA S.A. SCHINDLER S.A. ECOEMBALAJES ESPAÑA S.A. y ORBIS TECNOLOGÍA ELÉCTRICA S.A".

El segundo de los fundamentos lo dedica la Sentencia de instancia a referir las declaraciones jurisprudenciales que considera de interés para sentar los requisitos que deben concurrir en una reclamación de responsabilidad patrimonial, y partiendo de esas consideraciones resuelve acerca de la reclamación concreta planteada, y así expone que: "La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos viene proclamada en elart. 106-2 de la CE(RCL 1978\2836)y su desarrollo se contiene en losarts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992(RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246), de 26 de noviembre y en el RD 429/1993(RCL 1993\1394, 1765), de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (Ss. 3-10-2000(RJ 2000\7799),9-11-2004(RJ 2004\8092),9-5-2005(RJ 2005\4902)).

Por lo que se refiere a las características del daño, laLey 30/92 , establece que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando(art. 141.1 ) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a lasentencia de 22 de abril de 1994(RJ 1994\2722),que cita las de 19 enero(RJ 1988\194)y7 junio 1988(RJ 1988\4603),29 mayo 1989(RJ 1989\3916),8 febrero 1991(RJ 1991\1214)y2 noviembre 1993(RJ 1993\8182), según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentidosentencias de 31-10-2000(RJ 2000\9384)y30-10-2003(RJ 2003\7973)). Como señala lasentencia de 28 de enero de 1999(RJ 1999\1126), "esa antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de lasSentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril(RJ 1989\2815),19 de mayo(RJ 1989\2915)y19 de diciembre de 1989(RJ 1989\9867), entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público".

Al respecto, como señalan lassentencias del TS de 5 de febrero de 1996(RJ 1996\987),29 de octubre de 1998(RJ 1998\8421)y9 de marzo de 1999(RJ 1999\2434), "el deber jurídico de soportar el daño, en principio, parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado; tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de ésta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza. Esto que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación de resoluciones administrativas. Se desprende de todo ello, que el deber de soportar el resultado perjudicial y la delimitación de la antijuridicidad del daño, viene referido a la aplicación y ejercicio razonable de las potestades que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración y a las que queda sujeto el administrado en general o en razón de la normativa sectorial a que esté sometido en su actividad.

En el presente caso se está suscitando una responsabilidad patrimonial del Estado sobre la base de la publicación de un indulto por parte del Ministerio de Justicia, en la que el nombre y apellidos del indultado coinciden con la del hoy recurrente, abogado en ejercicio.

Hemos de partir que la identidad se establece sobre la base del nombre y apellidos, dos, de la persona física(art. 53 y ss LRC ) y que dado el número de factores a combinar -tres - y dada la población, es más que posible que existan varias personas con identidad civil coincidente. Un claro ejemplo de ello es el caso que nos ocupa. A ello hemos de unir el hecho de que la publicación de los indultos es un imperativo legal(art. 30 Ley de 18 de junio de 1870(RCL 1938\401), por la que se establecen reglas para el ejercicio del derecho de la gracia de indulto), que no puede dejarse de cumplir y que por si misma resulta individualizada en la persona del condenado/indultado y no en la de cualquier otro que pudiera llamarse igual. No puede trasladarse al Ministerio de Justicia, en cuanto dispone la publicación del indulto en el BOE, y por ello al Estado el resultado de la operativa de los buscadores de Internet.

Además, en el presente caso nos movemos ante meras especulaciones cuando afirmamos que la simple publicación del indulto en el BOE desencadena una efectiva publicidad negativa en la persona del recurrente como abogado con una efectiva pérdida de ingresos. La tendencia a la baja de los ingresos fiscalmente declarados por el recurrente a partir de 2002 no puede llevarse, necesaria e indefectiblemente, a la publicación del indulto, ya que tal indulto se publica en el BOE de 30/7/1997, varios años antes y estando plenamente asentado el Internet. Podemos ver además que a partir de 2002 el recurrente no sigue una línea regular descendente pues los ingresos de 2003 superan notoriamente a los del ejercicio anterior. Estamos por tanto ante una actividad sujeta, como muchas otras, a picos y dependiente en sus resultados económicos de multiplicidad de factores - puede darse el caso que haya mayores ingresos con menor actividad - y sin que ni siquiera se haya traído a la causa datos concretos sobre la evolución de la cartera de clientes del recurrente el cual omite la cita y prueba del cuándo los que denomina como cuatro clientes de gran prestigio dejaron de contar con sus servicios profesionales y que hemos de entender que sobradamente debían confiar en su operativa, al margen del indulto y su publicación, si los captó entre 1985 y 1992, años antes.

Falta por tanto la realidad en la lesión reclamada, el nexo causal con la actuación administrativa y la antijuridicidad del daño.

Por todo ello ha de desestimarse la demanda en su integridad".

TERCERO El recurso de casación contiene un motivo único que dado que afirma se funda en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ha de entenderse que se plantea al amparo del apartado d) delnúmero 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El motivo considera que la Sentencia infringe elArt. 139 Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de RJAP-PAC , al no reconocer la sentencia el derecho del actor a ser indemnizado, cuando se han dado los requisitos que para ello recoge el precepto infringido. Ha habido daño moral y patrimonial, lesión de derechos, que se ha producido por la publicación en el BOE del nombre y apellidos del actor asociado a un indulto por delito contra la salud pública, cuya divulgación posterior en internet es sólo efecto de la publicación en el citado Boletín.

Consecuencia de la anterior infracción es la de losartículos 18.1 CE ,art. 10 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales(RCL 1979\2421)(en lo que se refiere a la libertad de expresión cuyo ejercicio puede ser sometido a condiciones, restricciones, formalidades o sanciones legales, para la protección entre otros de la reputación o derechos ajenos o para impedir la divulgación de informaciones confidenciales),art. 7.7 de la Ley Orgánica del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen(RCL 1982\1197)(en la medida en que el actor ha de estar demostrando su inocencia de forma permanente como consecuencia de la publicación en cuestión) y, Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal.

Por infracción de la doctrina pacífica existente sobre la protección del derecho al honor y el derecho a ser indemnizado. Cita y transcribe parcialmente laSTS, Sección 6ª, Sala de lo C-A, de 7 de febrero de 2007(RJ 2007\1745), en un caso similar. Se argumenta que el derecho a la información de la sociedad no puede constituir salvoconducto de impunidad para agredir el honor anejo. También alude a laSTC 14/2003(RTC 2003\14), de 28 de Enero , en la que se declara que el honor es un concepto jurídico normativo que ha de ser precisado".

La Abogacía del Estado opone al motivo que la "sentencia lleva a cabo un análisis pormenorizado y detallado de los requisitos que, según elart. 139 LRJPAC , han de concurrir para que exista una responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento de los servicios públicos y rechaza, como se ha visto, que tres de esos requisitos concurran en este caso.

El recurrente, simplemente disiente de lo anterior, sin demasiados razonamientos. En todo caso, en cuanto a la realidad de la lesión reclamada y la relación de causalidad, la Sentencia explica por qué, no considera acreditados estos requisitos a la vista de la prueba practicada, de manera que, lo que el recurso parece pretender en este punto, es poner en cuestión esa valoración, lo que excede del reducido ámbito de la casación.

Respecto a la ausencia de antijuridicidad del daño, ni siquiera se discute de contrario, la obligación legal que tiene la Administración de publicar los datos de los indultados, si bien se insiste en que, en este caso, ello ha lesionado el honor del recurrente dada la coincidencia de nombres. Sin embargo, como indica la Sentencia, la previsión legal al efecto excluye la antijuridicidad de la actuación administrativa, escapando la coincidencia de nombre y la operativa de los buscadores de Internet, al control de la Administración".

CUARTO El motivo y el recurso no pueden estimarse. Esta Sala no puede más que refrendar lo que en su momento decidió la de instancia. Y además en todo lo que en ella se expuso.

En primer lugar porque la publicación del Real Decreto de indulto por parte de la Administración en el Boletín Oficial del Estado es una imposición legal de obligado cumplimiento, y que debe llevarse a cabo para hacer público el ejercicio de la gracia de indulto que concede el Gobierno, con la publicidad necesaria y la suficiente identificación de las personas a quienes se beneficia con ella.

Que en ocasiones esa publicidad pueda llevar a la consecuencia desgraciada de que una o varias personas coincidan en nombres y apellidos con el reo indultado, y que esa circunstancia pueda trascender al conocimiento público de un modo más o menos intenso por la publicación en el Boletín Oficial del Estado del Real Decreto de indulto, y por el hecho de que esos Reales Decreto aparezcan en buscadores de internet que les incluyan entre sus contenidos, y por ello resulten de fácil acceso a un importante número de personas que lo puedan conocer de ese modo ocasionalmente, constituye un daño antijurídico que el perjudicado por ese hecho está obligado a soportar.

Pero es que, junto a lo anterior, que ya es suficiente para rechazar la pretendida indemnización del daño moral reclamado en atención a las circunstancias concurrentes en el sujeto, es lo cierto que tampoco existe un nexo causal entre la conducta de la Administración obligada a la publicación del Real Decreto y el daño moral infringido al reclamante, puesto que no existe esa relación entre la publicación y la coincidencia de identidades entre una o varias personas, cuestión absolutamente ajena al hecho causante del daño.

Y por otra parte, y si lo anterior no fuera bastante, no es menos cierto que si aceptáramos en hipótesis que el daño fuera imputable a la Administración y el recurrente no estuviera obligado a soportarlo, tampoco queda acreditado que de ese hecho derive derecho de compensación como daño moral producido al recurrente, ni perjuicio económico alguno digno de ser indemnizado. Todo lo que alega el recurrente son simples conjeturas de un daño en su honor y reputación profesional que le han hecho perder clientes importantes en su bufete a consecuencia del hecho que denuncia. Como expuso la Sala de instancia no hay prueba alguna, ni tan siquiera por vía de presunción del daño que reclama, por las razones que la Sala de instancia expuso en su momento, sino, y como aquélla dedujo, circunstancias propias del ejercicio de una profesión libre sujeta a múltiples coyunturas o incidencias capaces de explicar aumentos o disminuciones puntuales de ganancias o pérdidas.

Por todo ello el recurso debe desestimarse.

QUINTO Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por elArt. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casaciónnúm. 1513/2009 , interpuesto por la representación procesal de D.Cornelio frente a laSentencia(PROV 2009\71420)de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de cinco de febrero de dos mil nueve, recurso contencioso administrativo número 757/2007 , que desestimó el mismo, planteado contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Ministerio de Justicia el veintidós de noviembre de dos mil seis queconfirmamos , y todo ello con expresa condena en costas al recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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