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9 de Marzo de 2012

La publicidad en el ordenamiento español

Debido a la situación que estamos viviendo las empresas, a través de la publicidad, intentan distanciarse de su competencia, uno de los métodos más usados es introducir datos estadísticos para mostrar las características superiores de su producto o servicio. El objeto del presente artículo es establecer de forma sencilla los requisitos necesarios para poder incluir datos estadísticos en publicidad televisiva con la finalidad de demostrar el posicionamiento de un producto o servicio entre su competencia.

Luis Cisneros Burgos,
abogado especializado en NT, Propiedad Intelectual, Mercantil y Protección de Datos y Seguridad de la Información


En primer lugar debemos establecer la legislación que es de aplicación a este tipo de actuaciones:

  • Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.
  • Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP).
  • Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD).
  • Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA).

La Directiva tiene por objeto permitir el control de la publicidad engañosa en interés de los consumidores, de los competidores y del público en general. Además, establece en qué condiciones es legal la publicidad comparativa.

Tipos de publicidad:

Publicidad engañosa

Es aquella que, potencialmente o de hecho, induce a error o afecta al juicio del consumidor o que, por estas razones, perjudica a un competidor.

Para determinar si una publicidad es engañosa, se tienen en cuenta:

  • Las características de los bienes o servicios.
  • El precio.
  • Las condiciones de suministro de los bienes o de prestación de los servicios.
  • La naturaleza, las características y los derechos del anunciante.

Publicidad comparativa

La publicidad comparativa se define como toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes y servicios ofrecidos por un competidor.

Deben establecerse criterios para determinar si una publicidad comparativa es legal o no. En efecto, si no es engañosa, la publicidad comparativa puede ser un medio legítimo de informar a los consumidores acerca de sus intereses.

La publicidad comparativa está permitida cuando se cumplen las condiciones siguientes: 

  • Que no sea engañosa.
  • Que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad.
  • Que compare objetivamente una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que puede incluirse el precio.
  • Que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor.
  • Que no desacredite ni denigre las marcas, los nombres comerciales u otros signos distintivos de algún competidor.
  • que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación;
  • Que no saque indebidamente ventaja de la reputación de una marca u otro signo distintivo de algún competidor.
  • Que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos.

La regulación de la publicidad en España se efectúa, con carácter general, por la LGP, aunque existen otras leyes que la apoyan y que la han ido modificando, así ,dicho cuerpo legal define la publicidad como "toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover, de forma directo o indirecta, la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derecho y obligaciones". Regulando los siguientes tipos de publicidad:

  • Publicidad ilícita:
    • La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución.
    • Publicidad engañosa
    • Publicidad desleal
    • Publicidad subliminal
    • La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos: sanitarios, susceptibles de generar riesgos para la salud, juegos de azar, estupefacientes, tabaco y bebidas alcohólicas con graduación superior a 20 grados (se prohíben en televisión, y en aquellos lugares donde se prohíbe su consumo)
  • Publicidad engañosa: es la que induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor, o la que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.
  • Publicidad desleal: la que perjudica a otras personas o empresas, en concreto a los competidores.
  • Publicidad subliminal: estímulos percibidos de forma no consciente pero que pueden alterar los comportamientos y actitudes.
  • Publicidad encubierta: consiste en difundir información u opiniones o mostrar marcas de productos a través de los medios de comunicación en espacios informativos, películas u otros programas, sin existir una contratación previa, de espacio publicitario.

Además el art. 18 LGCA, para el entorno de la televisión y radio sin importar su canal de distribución establece que serán comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus formas:

  1. Además de lo dispuesto en normativa general de publicidad en relación con la publicidad ilícita, está prohibida toda comunicación comercial que vulnere la dignidad humana o fomente la discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, nacionalidad, religión o creencia, discapacidad, edad u orientación sexual. Igualmente está prohibida toda publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio.
  2. Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales.
  3. Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para la salud. En todo caso está prohibida:
    1. La comunicación comercial de cigarrillos y demás productos de tabaco, así como de las empresas que los producen.
    2. La comunicación comercial de medicamentos y productos sanitarios que contravenga su normativa específica.
    3. La comunicación comercial televisiva de bebidas alcohólicas con un nivel superior de veinte grados.
    4. La comunicación comercial televisiva de bebidas alcohólicas con un nivel inferior a veinte grados cuando se emita fuera de la franja de tiempo entre las 20,30 horas y las 6 horas del día siguiente, salvo que esta publicidad forme parte indivisible de la adquisición de derechos y de la producción de la señal a difundir.
    5. La comunicación comercial de bebidas alcohólicas con un nivel inferior a veinte grados cuando esté dirigida a menores, fomente el consumo inmoderado o asocie el consumo a la mejora del rendimiento físico, el éxito social o la salud.
  4. Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para el medio ambiente.
  5. Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para la seguridad de las personas.
  6. Está prohibida la comunicación comercial televisiva de naturaleza política, salvo en los supuestos previstos en la normativa de Régimen Electoral.
  7. La comunicación comercial audiovisual también está sometida a las prohibiciones previstas en el resto de normativa relativa a la publicidad.

La publicidad comparativa se regula tanto en el art. 6. bis LGP, como también en el art. 10 LCD, de los cuales se desprende que la comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:

  1. Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.
  2. La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.
  3. En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.
  4. No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
  5. La comparación no podrá incurrir en actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.

A la vista de la regulación expuesta anteriormente, para poder realizar acciones en sentido con respecto a enumerar sus propios resultados o cualidades, tanto si provienen de fuentes propias como de terceros independientes, la recomendación general es citar la fuente de los análisis realizados así como las fechas en que se obtuvieron los mismos, sin importar si son propias o de terceros.


Luis Cisneros Burgos,
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