Si la primera mitad del siglo veinte en nuestro continente fue el tiempo de las guerras mundiales, de los autoritarismos y de las limitaciones en el comercio mundial, con Europa unida floreció un tiempo de paz, de democracia y del libre comercio. Sin embargo, ese sueño para muchos es la meta de muy pocos. La amenaza islamista, las tensiones sociales, el brexit y ahora la crisis del COVID-19, parecen cuestionar los ideales y valores de Unión.
En esta crisis económica y sanitaria mundial estamos viendo distintos modelos para paliar sus efectos pero con un denominador común, en mayor o menor medida, se restringe la circulación de personas, se cierran fronteras y se limita el libre comercio. China que ha padecido estas semanas un cierto ostracismo, está obteniendo un beneficio comercial y económico de esta crisis y las potencias mundiales no están dispuestas a que el gigante asiático aproveche la coyuntura para poder desarrollarse y modernizarse.
En nuestro país, el Ejecutivo adoptó del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que exigía una autorización previa a determinadas inversiones extranjeras directas en sociedades españolas realizadas por inversores que no sean residentes en países de la Unión Europea (“UE”) o de la Asociación Europea de Libre Comercio (“EFTA”) modificado por el Real Decreto Ley 11/2020 que aclara algunas dudas suscitadas en la materia:
- 1. La necesidad de autorización se amplía también a las inversiones por residentes en países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio, cuando dichos inversores están controlados por entidades residentes fuera de ese ámbito territorial.
- 2. Se entenderá que existe esa titularidad real cuando residentes foráneos posean o controlen directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.
- 3. Se permite un proceso de autorización simplificado para las inversiones extranjeras respecto de las que:
- a) Se acredite la existencia de acuerdo entre las partes o una oferta vinculante en los que el precio hubiera sido fijado, determinado o determinable, con anterioridad al 18 de marzo de 2020 o
- b) Aquéllas cuyo importe sea igual o superior a 1 millón de euros e inferior a 5 millones de euros.
De forma transitoria y hasta que el importe mínimo quede establecido reglamentariamente, se entenderán exentas de la obligación de autorización previa las operaciones de inversión cuyo importe sea inferior a 1 millón de euros.
1.Sectores económicos afecta la exigencia de autorización introducida por el RDL 8/2020
La autorización será exigible en todo caso y sin distinción de sectores cuando el inversor extranjero no residente en la UE ni en la EFTA:
- 1) Está controlado directa o indirectamente por el gobierno de un tercer país, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas. A los efectos de determinar la existencia del referido control se aplicarán los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio.
- 2) Haya realizado inversiones o participado en actividades en sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro y, particularmente, en los sectores que enuncia el propio artículo 7 bis.
- 3) Tenga abierto un procedimiento administrativo o judicial “en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales”.
De no concurrir en el inversor dichas circunstancias, la autorización sólo será exigible en alguno de los siguientes sectores:
1.“Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras”.
Debe tenerse presente que el concepto de “infraestructura crítica” ,las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas.
2.“Tecnologías críticas y productos de doble uso tal como se definen en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) número 428/2009 del Consejo, incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías”
3.“Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria”. Es una categoría muy amplia, que incluiría, en el caso del sector energético, según expresa el artículo 7 bis, todas las actividades que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y en la ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de Hidrocarburos.
4.“Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales”.
5.“Medios de comunicación”
Además, el Gobierno podrá extender el régimen de autorización a otros sectores económicos, siempre que afecten a la seguridad pública, orden público o salud pública. De acuerdo con el artículo 10 del RD 664/2019, tal extensión debería acordarse de forma expresa mediante Acuerdo del Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio competente y previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores.
2. Operaciones afecta la exigencia de autorización introducida por el RDL 8/2020
La exigencia de autorización afecta a las denominadas inversiones extranjeras directas en España siempre que a sus resultas:
- El inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española o;
- Cuando como consecuencia de la operación se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad.
3.Procedimiento que debe seguirse para solicitar la autorización
La solicitud de autorización deberá presentarse ante la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, hoy integrada en el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.
La decisión corresponde al Consejo de Ministros en el plazo máximo de 6 meses, transcurrido el cual, el solicitante podrá tener por presuntamente desestimada.
Contra la denegación presunta cabe recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo, sin perjuicio de la posible interposición previa del potestativo recurso de reposición ante el propio Consejo de Ministros.
