Desde el estallido de la crisis del Coronavirus en marzo, son muchas las empresas que se vieron en la obligación de instaurar el teletrabajo, hasta el punto de que parece que ha venido para quedarse. Pero, ¿existe alguna regulación relativa al mismo?
En los tiempos que corren todo gira en torno al COVID-19 y no podemos dar un paso sin que tenga consecuencias relacionadas con la pandemia. Por ello, si antes de marzo ya era una realidad que el Derecho iba por detrás de los acontecimientos y que se iba legislando en función de las necesidades suscitadas en cada momento histórico, esta característica se ha ensalzado en el contexto de incertidumbre en el que vivimos en la actualidad. Tal es así que nos hemos acostumbrado a vivir al día y a merced de los cambios legislativos que se van realizando, en mayor medida, a través de la publicación de Reales Decretos por parte del Gobierno.
En este sentido, una de las cuestiones controvertidas gira en torno a la justificación de la excesiva utilización de la figura del Real Decreto-ley, prevista en el artículo 86 de la Constitución española para “dictar disposiciones legislativas provisionales”, siempre y cuando concurran casos de “extraordinaria y urgente necesidad”. En concreto, desde la declaración del estado de alarma a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, hasta día de hoy, el Gobierno ha publicado más de veinte Reales Decretos-ley para regular diversas cuestiones, en principio, relacionadas con el COVID-19.
Uno de los últimos fue publicado en el BOE de 23 de septiembre de 2020: el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (en adelante, “el Real Decreto-ley” o “la normativa”). No obstante, parece que la regulación aprobada por el citado Real Decreto-ley no es de aplicación a las empresas que comenzaron a implantar el teletrabajo como consecuencia de la pandemia. Toda una paradoja.
A pesar de lo anterior, resulta de interés conocer los extremos de la nueva regulación. Por ello, a continuación se irán referenciando los aspectos más destacables del Real Decreto-ley que regula el trabajo a distancia. Antes de entrar a analizar el contenido del mismo y con el fin de estructurarlo, cabe señalar que la norma está compuesta por cuatro Capítulos, siete Disposiciones Adicionales, cuatro Disposiciones Transitorias y catorce Disposiciones Finales. En concreto, el Capítulo I se encarga de introducir una serie de disposiciones generales, el Capítulo II regula el acuerdo de trabajo a distancia, el Capítulo III establece cuáles son los derechos de las personas que trabajan a distancia y el Capítulo IV es relativo a las facultades empresariales de dirección, control y organización del trabajo a distancia.
En primer lugar, en lo referente a las disposiciones generales previstas en el primer Capítulo, es reseñable que se establece que el ámbito de aplicación de la normativa se limita a las relaciones de trabajo en las que se preste a distancia un mínimo del 30% de la jornada en un periodo de 3 meses o el porcentaje equivalente en función de la duración del contrato de trabajo. Sin embargo, este ámbito comprende una serie de limitaciones, ya que, en los casos de contratos con menores y contratos en prácticas y de formación y aprendizaje, al menos el 50% de la jornada tiene que ser presencial, con el fin de que se cumpla con el objetivo del contrato.
En segundo lugar, el Capítulo II regula el acuerdo de trabajo a distancia, que es obligatorio suscribir por escrito antes de que se inicie el trabajo a distancia, siendo posible incluirlo tanto en el contrato inicial como a través de la realización de un contrato posterior. En todo caso, el acuerdo deberá ser remitido en el plazo de 10 días a los representantes legales de los trabajadores, así como a la oficina de empleo o únicamente a la segunda en los casos en los que no hubiera representación legal de los trabajadores. El citado acuerdo debe incluir un contenido mínimo previsto en el artículo 7 del Real Decreto-ley y podrá ser modificado siempre que haya un acuerdo previo por escrito entre el trabajador y el empresario. En todo caso, es importante tener en cuenta que el trabajo a distancia es voluntario tanto para la empresa como para el trabajador, siendo la decisión reversible para ambos y no pudiendo ser causa de despido la negativa del trabajador a realizar su trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial ni las dificultades para llevar a cabo la actividad laboral a distancia.
En tercer lugar, el Capítulo III establece cuáles son los derechos de las personas que trabajan a distancia. En resumen, el espíritu de la normativa defiende que tengan los mismos derechos que los trabajadores presenciales, especialmente en lo relativo a la igualdad de trato y de oportunidades, a la no discriminación y a la prohibición de que el trabajo a distancia suponga un perjuicio de condiciones laborales. Entre otros, los derechos que se reconocen a los trabajadores a distancia son los derechos a la formación y a la promoción profesional, el derecho a un horario flexible y al registro horario adecuado, el derecho a la prevención de riesgos laborales, el derecho a la intimidad y a la protección de datos y el derecho a la desconexión digital.
En cuarto lugar, el Capítulo IV, relativo a las facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia, se reconoce el derecho a que el empresario, con el fin de ejercer su poder de control, adopte las medidas que estime oportunas, incluida la utilización de medios telemáticos. No obstante, existe un límite a esta facultad, ya que siempre deberá respetar la dignidad de los trabajadores, así como las instrucciones de protección de datos y de seguridad de la información fijadas por la empresa, con la participación de los representantes legales de los trabajadores.
Finalmente, en el amplio elenco de disposiciones adicionales, transitorias y finales que incluye la norma, se establecen concreciones sobre la entrada en vigor de la misma, así como sobre lo que ocurre con una serie de situaciones preexistentes y con las empresas que hayan instaurado el teletrabajo como consecuencia del COVID-19.
Por un lado, la Disposición Final Decimocuarta indica que el Real Decreto-ley entrará en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, es decir, el día 13 de octubre de 2020. No obstante, la misma Disposición Final hace referencia a una serie de disposiciones de la norma que resultan directamente aplicables a partir del día de su publicación.
Por otro lado, en lo referente a las relaciones laborales en las que estaba instaurado el teletrabajo antes de la entrada en vigor de la norma, se distinguen dos aspectos. Primero, se indica que cuando ya existiera regulación relativa al trabajo a distancia en un convenio colectivo o acuerdo, la nueva normativa pasará a ser de aplicación una vez pierdan la vigencia dichos acuerdos o, en caso de que no tuvieran una vigencia determinada, en el plazo de un año desde su publicación. Segundo, si no existe convenio colectivo a este respecto, deberá formalizarse un acuerdo de trabajo a distancia entre el trabajador y la empresa en el plazo de 3 meses desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley. Asimismo, es destacable que la aplicación de la nueva normativa no podrá suponer en ningún caso la pérdida de derechos que los trabajadores instaurados en esta modalidad de trabajo ya vinieran disfrutando con anterioridad.
Por último, cabe hacer referencia a uno de los extremos más controvertidos de la normativa: no será de aplicación a las empresas que hayan implantado el teletrabajo como consecuencia del COVID-19. Esto resulta, cuanto menos, contradictorio, en tanto en cuanto, la propia Exposición de Motivos del Real Decreto-ley se basa en el incremento del teletrabajo que se ha ido dando como consecuencia de la pandemia para justificar la necesidad de la existencia de una normativa reguladora de esta nueva situación. En efecto, esta es la justificación para regular estas cuestiones a través de un Real Decreto-ley, previsto únicamente, como se ha indicado al comienzo del artículo, para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad. Sin embargo, las únicas previsiones que afectan a estas empresas que comenzaron con el teletrabajo como medida de contención del Coronavirus son, por un lado, que están obligadas a dotar a sus trabajadores de los medios necesarios para que realicen su trabajo a distancia, así como al mantenimiento de los mismos y, por otro lado, que la forma de compensación de gastos será establecida por la negociación colectiva. El resto de la normativa, incluida la obligación de suscribir un acuerdo de trabajo a distancia, no será de aplicación para estas empresas.
En conclusión, por un lado, como se ha ido señalando a lo largo del artículo, carece de justificación la utilización de la figura del Real Decreto-ley para regular el trabajo a distancia, debido a que no se aplica al teletrabajo por COVID-19 cuando, a día de hoy, la mayor parte de situaciones de urgencia que se pueden dar son resultado del mismo. Por otro lado, otra observación que cabe realizar es que la normativa hace constante referencia a lo largo de su articulado a la intervención de los representantes legales de los trabajadores en gran parte de las cuestiones a negociar cuando, lo cierto es que, hasta la fecha e incluso antes de la pandemia, había diversas empresas que tenían implantado el trabajo a distancia y lo regulaban a través de acuerdos privados entre la propia empresa y los trabajadores sin necesidad de la injerencia de terceros a modo de policía. Por último, es destacable que, a pesar de que se haga referencia a que los trabajadores a distancia deben tener los mismos derechos que los trabajadores presenciales, lo cierto es que hay derechos, como es el caso del derecho a la desconexión digital, que son muy complicados de respetar y más aún en los supuestos en los que se trabaja a través del uso de medios y sistemas informáticos que imponen la tendencia de que los trabajadores estén constantemente conectados desde sus casas, sin respetar su jornada laboral y su tiempo de descanso.
En definitiva, la prisa por instaurar una normativa para una situación que, a mi parecer, no requería realmente de forma urgente de la misma, es completamente innecesaria y más aún en un marco como el actual en el que sí que existen cuestiones realmente apremiantes, como la contención del virus o la elaboración de planes económicos para poder hacer frente a las escalofriantes consecuencias generadas por la pandemia. No obstante, no estamos aprendiendo nada de la situación vivida durante el fatídico año 2020 y, por desgracia, siguen primando los intereses políticos ante el interés general. Ejemplo de ello, como hemos podido ver a lo largo de los últimos meses, es la constante utilización de la figura del Real Decreto-ley para regular absolutamente todo, tal y como ha ocurrido esta vez con el teletrabajo.
