El deber de información es una norma de conducta en cualquier actividad de prestación de servicios profesionales y su infracción constituye una mala praxis y conlleva la obligación legal y contractual de indemnizar. El deber legal, en el caso que nos ocupa, lo encontramos en las normas de conducta de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (la “LMV”), que sustituyó el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (el “TRLMV”), que se deroga, y que fue sucesor, a su vez, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Este nuevo marco legal -como se declara- persigue garantizar un mercado de valores transparente y eficiente, lo que constituye uno de los elementos básicos de toda economía social de mercado avanzada donde se proteja debidamente a la clientela de servicios financieros y a los ahorradores. Y lo hace con la transposición de las Directivas Europeas, advirtiendo que seguirá en evolución y precisará de futuras modificaciones. En lo que ahora aquí interesa, en su Título VIII, recoge las normas de conducta aplicables a los prestadores de servicios de inversión y la normativa relativa al abuso de mercado. El primer capítulo, dedicado a las normas de conducta, entre otros contenidos clasifica a los clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles. Cuenta con diversas secciones dedicadas a deberes generales de actuación (como la prevención y tratamiento de los conflictos de intereses), vigilancia y control de servicios financieros, deberes de información, evaluación de la idoneidady la conveniencia, registro de contratos, pagos y remuneraciones en la prestación de servicios, gestión y ejecución de las órdenes. Y proclama, elevándolo a deber esencial, que las empresas que presten servicios y actividades de inversión deberán mantener en todo momento adecuadamente informada a su clientela, de conformidad con lo dispuesto en esta ley, sus disposiciones de desarrollo y el Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión de 25 de abril de 2016.
El agente intermediario financiero que percibe una comisión por su intervención, cuyo uso se admite y reconoce en el anglicismo de bróker, es sujeto de responsabilidad en el cumplimiento de dicho deber. El cumplimiento de las obligaciones del bróker no se agota con esa primera información, siéndole aplicable la normativa reguladora del Mercado de Valores en cuanto a las normas de conducta en protección del interés del cliente, en base a la cual dicho gestor o intermediario financiero, persona física o jurídica, debe informar al cliente con el que se relaciona de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando, y no obstante, la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente la cartera administrada. La infracción de dicho deber, de dicha norma esencial de conducta, constituye una infracción del factor normativo de un deber legal y contractual ex. art. 1101 CC. Deberá asumir el deber legal de indemnizar el daño causado cuando concurra la adecuada relación de causalidad y constituirá dicha acción omisiva un proceder negligente cuando causalice el daño del cliente que, eventualmente y de haber contado con la información necesaria, hubiera podido tomar una decisión que hubiese podido evitar la pérdida sufrida ante la omisión de dicho deber información. Criterio que recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº544/2009, de 4 de diciembre, que declara que la entidad intermediaria incumplió la obligación contractual de información, diligencia y lealtad asumida en su día frente al cliente con ocasión del contrato formalizado entre ambas en relación a la suscripción de unas acciones, al declarar en relación a la normativa vigente -en el momento del enjuiciamiento, el TRLMV que ahora, como hemos anticipado, ha sido reforzado con la LMV-: “…que en el cumplimiento de su cometido, debe adoptar un especial deber de vigilancia y cuidado que se manifiesta en el grado de diligencia exigido por el precepto. En este sentido, si bien es cierto que no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente….y ello como se declara con “… independencia de que la comisión encomendada a la entidad fuera acompañada o no de asesoramiento por parte de ésta, resulta claro que en ambos casos queda obligada a dar cumplimiento al deber de información”.
Por último, es conveniente aportar la respuesta a la solución indemnizatoria ante la incertidumbre causal que generalmente se presenta y deberá acudirse a la figura de la pérdida de oportunidad, que se caracteriza por la coexistencia de certeza e incertidumbre. Por un lado, existe la certeza de que, si no se hubiera producido el hecho perjudicial, el afectado habría mantenido una expectativa razonable de obtener un beneficio o evitar un daño. Por otro lado, persiste la incertidumbre sobre lo que efectivamente habría ocurrido de no haberse materializado el hecho. En este contexto, la indemnización puede resultar procedente incluso en casos donde no se pueda establecer la relación de causalidad con absoluta certeza, siempre que esta relación sea razonablemente plausible. Debe tenerse presente que conforme a la doctrina jurisprudencial (STS 27/07/2007): “La responsabilidad por pérdida de oportunidad exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas”. Para la determinación del «quantum» de la indemnización podrá acudirse al coste del valor de la mejor opción no realizada, representado por la diferencia entre el beneficio, o la pérdida que se ha provocado por la omisión o deficiente información prestada.
Sintetizando cuanto aquí se ha dicho, la infracción de las normas de conducta que regulan la actividad del intermediario financiero y, entre ellas, el deber esencial de información, cuando cause un daño en directa relación de causalidad, representa un incumplimiento legal que debe ser resarcible ante el proceder negligente. Y ante la incertidumbre causal del resultado podrá acudirse a las reglas que determinan el «quantum» indemnizatorio ante la pérdida de oportunidad.
