“Lo que se necesita es un juego de argumentación, en el cual las razones motivantes reemplacen argumentos definitivos”.
Jürgen Habermas
La recién publicada Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (en adelante la ley) introduce, entre otras muchas novedades, los medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional (MASC), como medida para promover un servicio público de justicia sostenible, y un mayor protagonismo de la ciudadanía en la resolución de sus conflictos.
Con carácter general, la ley entiende por medio adecuado de solución de controversias: “cualquier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, estatales u autonómicas, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objetivo de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por si mismas o con la intervención de una tercera persona neutral”.
En base a esta definición, podemos clasificar los medios adecuados de solución de controversias (MASC) a que se refiere la ley en dos tipologías:
1. Los MASC de negociación directa, es decir, aquellos medios de negociación entre las partes, en las que éstas intervienen por si mismas, sin la intervención de un tercero neutral.
Estos medios de negociación directa referidos en la ley son los siguientes:
- La negociación directa entre las partes propiamente dicha,
- la negociación entre las partes realizada a través de sus abogados,
- la negociación entre las partes realizada a través de un proceso de derecho colaborativo, figura novedosa en nuestro ordenamiento jurídico y al que la ley se refiere estableciendo que las partes “acompañadas y asesoradas cada una de ellas por un profesional acreditado en Derecho colaborativo” tratarán de buscar una solución consensuada” a la controversia.
2. Los MASC de negociación con intervención de un tercero neutral, es decir, aquellos medios de negociación entre las partes en las que interviene además un tercero neutral profesional.
Estos medios de negociación con la intervención de un tercero neutral son los siguientes:
- La mediación, regulada ya en la Ley 5/2012, de 6 de julio y que podemos definir en palabras de Moore (2008) como “la intervención en una disputa o negociación de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión para ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable.” Añadiríamos también como principio informador de la mediación, la confidencialidad de todo el proceso.
La mediación por su propia configuración y consideración en la referida ley, es, a nuestro juicio, el MASC con un mayor rango de actuación y operatividad, flexibilidad y probabilidad de éxito, que asimismo garantiza un mayor protagonismo de las partes en la resolución de sus controversias, y en especial cuando la relación entre las partes, el criterio reputacional y la conveniencia de control sobre el proceso es un elemento relevante.
- La conciliación privada entendida según la definición legal como la intervención en una disputa de un “tercero con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia de que se trate, para que gestione una actividad negociadora tendente a alcanzar un acuerdo conciliatorio” de la controversia entre las partes (artículo 15).
- La conciliación pública realizada ante notario, registrador o letrado de la administración de justicia o ante juez de paz, todas ellas reguladas específicamente.
- La oferta vinculante confidencial, definida legalmente en el sentido de “cualquier persona que, con ánimo de dar solución a una controversia, formule una oferta vinculante confidencial a la otra parte, queda obligada a cumplir la obligación que asume, una vez la parte a la que va dirigida la acepta expresamente. Dicha aceptación tendrá carácter de irrevocable” (artículo 17).
- La opinión de persona experta independiente, regulada legalmente al establecer que “Las partes, con objeto de resolver una controversia, podrán designar de mutuo acuerdo a una persona experta independiente para que emita una opinión no vinculante respecto a la materia objeto de conflicto” (artículo 18).
La promoción de estos medios adecuados de resolución de controversias se realiza a través de diferentes estrategias jurídicas, especialmente a través del establecimiento de los MASC como requisito de procedibilidad. Es decir, una obligatoriedad mitigada en virtud de la que será necesario acreditar la actividad negociadora según se describe legalmente, como requisito previo a la interposición de una demanda judicial en el orden jurisdiccional civil (con las excepciones que establece la propia ley).
Las partes en conflicto, a tenor de lo dispuesto legalmente, pueden elegir la utilización de cualquier medio adecuado de solución de controversias.
Para la elección del medio más adecuado, será necesario hacer, de manera profesional, un análisis previo del conflicto y valorar técnicamente y en profundidad las características de cada uno de los MASC, y cuál es el más adecuado para cada tipología de controversia, teniendo en cuenta, entre otras muchas variables: la génesis y desarrollo del conflicto, los rasgos y especialidades de las partes, el objeto de la controversia o los intereses en juego. Estas variables deben ser tomadas en consideración antes de la toma de decisión.
El éxito de la implementación de la cultura de la negociación que impulsa esta recién aprobada ley, interpela a la responsabilidad de todas las personas profesionales que trabajamos junto a las partes en la solución pactada y satisfactoria de sus controversias, todo un reto con el que seguimos comprometidos.
