Como algunos de nuestros lectores recordarán, en el pasado ya hemos tratado en algunos posts acerca de la cláusula de beneficiario efectivo, una controversia que surgió a nivel de la UE como consecuencia de la publicación de los famosos Danish Cases por el TJUE en 2019.
A partir de entonces, los tribunales de los Estados miembros de la UE iban incorporando esta nueva interpretación en su análisis de los beneficios fiscales aplicables a estructuras multinacionales cuyo beneficiario último se encontrara fuera del territorio comunitario.
En el caso de España, vimos las primeras resoluciones al respecto, tratando de delimitar la prueba de la artificiosidad de las estructuras necesarias para justificar la ausencia de beneficiario efectivo en la UE.
También fuimos testigos del fracasado intento de la UE de aprobar la Propuesta de Directiva ATAD 3, para abordar las oportunidades de planificación fiscal vinculadas al uso de “shell companies”. En ella se trataba de instaurar a nivel comunitario un riguroso «examen de sustancia» basado en indicadores objetivos.
En el post de hoy venimos a tratar acerca de la doctrina que ha fijado recientemente el Tribunal Supremo, en su Sentencia n.º 7/2026 de 12 de enero, en el llamado “Caso Velcro”. Su relevancia radica en que se rechaza la aplicación subsidiaria de los beneficios de un CDI una vez descartada la exención prevista en la Directiva, por no cumplirse la cláusula del beneficiario efectivo.
Objeto del litigio
En cuanto a los antecedentes de hecho del caso, nos encontramos ante una estructura conformada por una sociedad española que realizaba el pago de cánones por la cesión del uso de derechos de propiedad intelectual a su sociedad tenedora, con residencia en Países Bajos, que a su vez se encontraba participada por una sociedad radicada en Curaçao, a la que transfería casi íntegramente estos pagos y la cual era titular última de los derechos.
La inspección tributaria consideró que la entidad neerlandesa no era el beneficiario efectivo de los pagos en concepto de cánones, sino una mera intermediaria de la entidad curazoleña, por lo que entiende que se debería aplicar el tipo de retención general del IRNR en España.
En primer lugar, se considera la improcedencia de la aplicación de la exención prevista en la Directiva UE para el pago de cánones, normativa que recoge de forma expresa la cláusula del beneficiario efectivo. En segundo lugar, la cuestión fundamental de análisis radica en la procedencia o no del beneficioso tipo reducido previsto en el CDI suscrito por España con Países Bajos, texto que no recoge de forma explícita tal cláusula.
Primacía del Derecho de la UE vs. CDI
En esta resolución, el TS fija doctrina señalando la aplicación del principio de primacía del Derecho de la UE: Una vez rechazada la aplicación de la exención prevista en la Directiva, al no cumplirse la cláusula de beneficiario efectivo, no procede aplicar de manera subsidiaria los beneficios del CDI, sino el tipo general.
Interpretación estática vs. dinámica del MOCDE
Si bien el texto original del CDI suscrito por España y Países Bajos en 1971 no contemplaba la cláusula del beneficiario efectivo, se vendría a hacer referencia por parte de la Abogacía del Estado a la interpretación del mismo a la luz Modelo de Convenio de la OCDE actualizado, fruto de años de evolución y el cual si observa el requisito en cuestión, además en consonancia con el espíritu inspirador de la preeminente Directiva. Esto nos llevaría de alguna manera a la ya debatida disyuntiva por parte del TS acerca de una debida interpretación estática o dinámica de los CDIs.
Consideraciones a partir de la doctrina fijada por el TS
- El TS fija doctrina sobre la prevalencia del Derecho de la UE: En caso de no resultar de aplicación la exención prevista en la Directiva de Cánones por incumplimiento de la cláusula de beneficiario efectivo, no procede el beneficio del tipo reducido del CDI.
- La existencia de CDI no garantiza eventualmente la aplicación del tipo reducido si no hay beneficiario efectivo real, ya que más allá de la literalidad del texto, habría que interpretarlo a la luz de las directrices del Modelo de la OCDE.
- Se reafirma una interpretación restrictiva del cumplimiento de la cláusula del beneficiario efectivo, en la línea de los famosos Danish Cases del TJUE. El requisito de sustancia suficiente de las entidades interpuestas continua es una cuestión clave.
- Si bien el proyecto de Directiva de ATAD 3 para lucha contra el uso abusivo de llamadas “shell companies” no llegó a ser aprobado, se espera que parte de sus objetivos se integren en una próxima reforma del contenido de futuras revisiones de la Directiva de Cooperación Administrativa (DAC).
- Resulta recomendable la revisión de las estructuras vigentes de grupos multinacionales que pudieran verse afectadas, de manera especial aquellas en las que se realice el pago de cánones con beneficiarios últimos localizados fuera de la UE.
En los casos afectados, resultará necesario contar con una estrategia probatoria suficiente que acredite que la holding localizada en la UE tiene asignadas funciones de relevancia, así como revisar la redacción de los contratos vigentes y documentación de precios de transferencia, así como evidencia de la titularidad real de los pagos percibidos, asegurando una apariencia de actividad sustanciosa.
