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14/04/2024. 17:17:19

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La importancia de la substancia: el impacto de las sentencias danesas (II)

International Tax Advisor

Unión Europea

Hace unos meses dediqué un post a las primeras resoluciones del TEAC inspiradas en la nueva doctrina del TJUE acerca de los conceptos de beneficiario efectivo y substancia. Fundamentalmente, se considera que los beneficios fiscales previstos en las Directivas de la UE no deberán resultar de aplicación si, aunque el receptor de las rentas tenga residencia fiscal en un Estado miembro, no pueda considerarse como el beneficiario efectivo de las mismas.

Poco después llego el caso Colgate-Palmolive, también con su merecido post. En el mismo se trata el concepto de beneficiario efectivo, pero desde la perspectiva de la aplicación de los beneficios fiscales previstos en un CDI.

En esta línea, la condición de beneficiario efectivo del receptor de un rendimiento residente fiscal en una determinada jurisdicción se encuentra directamente vinculada a la suficiente substancia acreditable en dicho territorio.

Es decir, que no se trate de una entidad puramente instrumental, siendo el verdadero beneficiario de los rendimientos una ulterior entidad/individuo con residencia fiscal en un territorio que no ofrezca el derecho a los beneficios fiscales aplicados.

Por el momento, no contamos con nuevos pronunciamientos en España inspirados por esta doctrina del TJUE. No obstante, muchos se están preguntado el potencial impacto que la misma puede tener en las estructuras ya implementaras, y las posibles fórmulas para mitigar el riesgo asociado.

Para ello, y a falta de mayor certeza acerca de los indicios concretos que puedan considerarse acreditativos una substancia robusta (o suficiente, al menos), no está de más fijarnos en lo que está ocurriendo más allá de nuestras fronteras.

Comencemos con el repaso:

Países Bajos

La decisión del 20 de enero de 2020 (SC 18/00219) del Tribunal Supremo de los Países Bajos determino un antes y un después. En la misma, se deniega la aplicación de la Directiva Matriz-Filial al pago de dividendos desde una entidad holandesa a su socio localizado en Luxemburgo, por considerar que no concurría una substancia económica suficiente en el Gran Ducado, dándose la circunstancia de que el socio tenedor de esta se encontraba localizado fuera de la UE.

Esta nueva doctrina ha derivado en la modificación de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y la Ley de Retenciones sobre Dividendos en el país, con efectos desde 1 de enero de 2020, con el objeto de que la substancia pueda ser debidamente acreditada a la hora de aplicar beneficios fiscales, tanto con los países de la UE (Directivas), como con terceros (CDIs).

Hasta ahora se preveían unos requisitos mínimos de substancia que actuaban como safe harbour. Sin embargo, a raíz de esta modificación, la inspección podrá considerar que se trata de un caso de abuso, si a pesar de cumplirse con los mismos se aprecia artificialidad en la estructura/operación: búsqueda de una menor tributación y falta de sentido económico.

Francia

El 5 de junio de 2020, el Tribunal Supremo Administrativo francés se pronunció sobre la aplicación de la Directiva Matriz-Filial, considerando que sólo los beneficiarios efectivos tienen derecho a la exención de la retención en origen, debiendo ser denegada en otro caso (SC 423809/2020 — Caso Eqiom et Enka).

Se trata del caso de una entidad francesa que distribuía dividendos a su matriz luxemburguesa, recibiendo tales rendimientos directamente en una cuenta suiza sobre la que no quedo acreditada su titularidad, no pudiendo justificar la suficiente substancia en Luxemburgo para ser considerada como beneficiario efectivo.

Suiza

En abril de 2020 el Tribunal Supremo Suizo, en su resolución SC 2C-354/2018, se inspiró en la jurisprudencia del TJUE para resolver sobre un caso en el que se denegaba la aplicación del CDI suscrito con Irlanda.

Se trataba de una entidad operativa suiza que distribuía dividendos a su socia irlandesa, considerando el Tribunal que la misma era puramente instrumental (realizaba una mera actividad holding, y no contaba con empleados u otros signos de substancia suficiente) y que el beneficiario efectivo era su ulterior matriz italiana.

Italia

Se trata de una de las jurisdicciones con más resoluciones inspiradas por esta doctrina.

En el caso Fingen (16697/2019) el Tribunal Supremo Italiano cuestionaba la residencia fiscal de una entidad holding holandesa, poniendo en duda que la dirección efectiva de la misma tuviera lugar de forma probada desde tal jurisdicción, y considerando que en realidad se realizada desde Italia.

Como signos para llegar a tal conclusión: las decisiones estratégicas y operativas se consideraban tomadas desde Italia, y en la oficina holandesa tan solo se contaba con dos empleados, desarrollando tareas básicas del día a día.

El Tribunal Supremo Italiano también se pronunció sobre otro caso interesante el pasado julio (14756/2020), en relación con la aplicación de los beneficios previstos en la Directiva de Intereses y Cánones.

Esta resolución resulta de interés, ya que se resuelve a favor del contribuyente, entendiendo que no se está produciendo un abuso. El caso versa sobre una entidad italiana que realiza el pago de intereses a su matriz luxemburguesa, la cual mantiene una actividad financiera y de tesorería, a raíz de un préstamo vinculado a una operación de merger leverage buy out (MLBO) para la adquisición de un target italiano y otro sueco.

Las autoridades fiscales italianas cuestionaron la condición de beneficiario efectivo de la luxemburguesa por considerar que se encontraba en una posición back-to-back, con un margen muy bajo. El Tribunal Supremo Italiano rechazo esta consideración, sobre el argumento de que la luxemburguesa tenía el derecho de utilizar y disfrutar de los ingresos de origen italiano sin ninguna obligación contractual o legal de transferir dichos ingresos a otra entidad.

Otro punto interesante de esta resolución es que nos lleva a que no se debe considerar automáticamente a una sociedad holding como una entidad carente de substancia económica. Teniendo en cuenta la naturaleza y las actividades específicas de una sociedad holding, una estructura patrimonial «ligera» no está en contradicción con las normas del mercado. El punto clave es, en cambio, verificar si toma decisiones de gestión independientes, especialmente en lo que respecta a los ingresos percibidos.

Bélgica

La Corte de Apelación de Ghent (1/12/20) ha sido la primera en el país en resolver un caso siguiendo la nueva interpretación del TJUE. La cuestión versa sobre una entidad belga que venía distribuyendo dividendos a una holandesa, considerándose como beneficiaria efectiva de los mismos a la ulterior matriz con sede en los Estados Unidos, denegando por tanto la aplicación de la Directiva Matriz-Filial.

Se trata de una decisión reciente, por lo que cabe esperar que los tribunales belgas se pronuncien pronto en el mismo sentido ante nuevos casos.

Alemania

Si bien por el momento no había resoluciones de impacto, se espera que Alemania apruebe próximamente una normativa incluyendo reglas antiabuso en relación con la exención de retención en el pago de rendimientos de la inversión en capital y cánones.

En este sentido, para cumplir con los nuevos criterios propuestos por Alemania, la entidad receptora de dividendos debería cumplir con requisitos mínimos de substancia: local/es y empleado/s propios, tenencia de más de una inversión, existencia de un proceso activo de toma de decisiones y de gestión sobre cuestiones estratégicas, entre otros signos de substancia.

En definitiva, cada día son más Estados miembro los que se apoyan en la interpretación del TJUE sobre los casos daneses para denegar la aplicación de beneficios fiscales por falta de substancia en la jurisdicción del receptor de los rendimientos.

Por tanto, el principal riesgo para una estructura vendrá desde la jurisdicción desde la que sus entidades operativas repatrien sus rendimientos, ya que serán sus autoridades fiscales las que potencialmente cuestionarán la aplicación de los beneficios fiscales.

No obstante, también podrían observarse riesgos desde el punto de vista de la jurisdicción entidad holding receptora, como la denegación de la emisión de certificado de residencia fiscal por falta de substancia suficiente acreditada, o potenciales inconsistencias a efectos de precios de transferencia, entre otras posibles consecuencias adversas.

La solución parece clara: fortalecer la substancia de la entidad holding de forma suficiente. En cuanto signos acreditativos de la misma, deberán ser revisados caso por caso, de acuerdo a la actividad y características propias de la estructura en análisis.

La opinión expresada en este post es exclusiva de su autor, y no puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.

 

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