La responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital en situaciones de insolvencia o próximas a ella siempre ha sido objeto de especial análisis por nuestros Tribunales. Y, de hecho, desde la entrada en vigor de la Ley 16/2022, que reformó el Texto Refundido de la Ley Concursal, podemos decir que se ha incrementado – muy considerablemente – el nivel de exigencia de actuación por parte del órgano de administración para, en caso de situación de insolvencia actual, inminente o de probabilidad de insolvencia, adoptar alguna de las medidas que prevé el Texto Refundido para tratar de salir de esa situación.
El punto de partida es que, en situación de insolvencia actual (típicamente, en un escenario de impagos generalizados de las obligaciones corrientes), los administradores tienen un plazo de dos meses desde que tengan (o deban tener) conocimiento de esa situación (a través de los estados financieros cerrados o, incluso, intermedios) para adoptar alguna de las medidas que prevé nuestra Ley Concursal para tratar de salir de esa situación: comunicación de apertura de negociaciones con sus acreedores (el llamado preconcurso o antes conocido como 5 bis), con o sin negociación de plan de reestructuración, medidas de reorganización societaria (ampliaciones de capital, venta de activos o unidades productivas, etc.) o solicitud de concurso. La misma situación se da cuando la sociedad se encuentra en una situación de causa legal de disolución por pérdidas.
La medida estrella, por todos conocida, es la de los planes de reestructuración. Buena parte de las situaciones de insolvencia en España están pudiendo resolverse actualmente gracias al uso de esta figura. Como es sabido, esta herramienta permite a una sociedad reestructurar su deuda, estructura financiera y/o operativa y alcanzar la viabilidad gracias a contar con el apoyo de determinados acreedores (claves o estratégicos para la continuidad del negocio de la sociedad o que están “en el dinero”) y pudiendo, además, extender sus efectos a acreedores minoritarios o disidentes. Lo anterior, claro está, siempre y cuando se hayan diseñado y ejecutado estos planes cumpliendo con todos los requisitos legales y que, entre otros, pasan por una correcta formación de clases y de las mayorías necesarias para su aprobación.
Pero, desgraciadamente, esta figura está siendo utilizada en algunos casos – bastantes en atención a la jurisprudencia existente – de forma improcedente y abusiva, entre otros, no cumpliendo con los requisitos de formación de clases y mayorías o pretendiendo aprobar planes que realmente no tenían una viabilidad financiera real para salvaguardar la continuidad de la empresa. El control se prevé, primero, de oficio por el propio Tribunal y, después, por los acreedores vía el trámite de impugnación. Pues bien, en las ocasiones en las que los planes o bien no han sido homologados, por no haber superado el control inicial judicial, o bien han sido declarados ineficaces, cuando han prosperado las impugnaciones de los acreedores, el órgano de administración tiene responsabilidad por no haber, en su lugar, presentado el concurso de acreedores en el momento oportuno. Esa responsabilidad, no sólo se limita en muchas ocasiones a atender con su patrimonio personal los nuevos pasivos que se hayan generado desde que se debería haber presentado el concurso, sino que pueden ir mucho más allá, pudiendo llegar a considerarse a los administradores responsables de todo o parte de la llamada cobertura del déficit, esto es, de los pasivos que no se puedan llegar a atender con la liquidación en el concurso de los activos de la sociedad.
Así que los administradores deben contar (o más bien, asegurarse de que cuentan) en todo momento con toda la información financiera actual necesaria para poder monitorear adecuadamente en qué situación de solvencia se encuentra la sociedad en cada momento y, en particular, que resulte imprescindible para poder apoyarse en caso de resultar necesario en expertos financieros que puedan ayudarles con su análisis a evaluar correctamente si, por ejemplo, en atención a la composición de deuda de la compañía, un plan de reestructuración podría resultar una salida viable a la situación de insolvencia, y qué particulares medidas de reordenación operativa y/o financiera debería incluir.
Además, la experiencia práctica está demostrando que, a la hora de poder maximizar el éxito de un proceso de reestructuración, la anticipación es la clave, por lo que los administradores necesitan contar con mecanismos para poder detectar de manera temprana la insolvencia, mucho antes de que los impagos a los proveedores esenciales aparezcan encima de la mesa. Para ello, se están implantando cada vez más herramientas y métodos de detección precoz de la situación de insolvencia basados en análisis de la proyección de la tesorería en atención a planes de negocio y de KPIs de tensión financiera, entre otros. La responsabilidad del órgano de administración ya no se limita a una detección de la situación de dificultad financiera cuando se materializa en la cuenta de resultados, sino que, cada vez más, se amplía y extiende a un deber de anticiparla y prevenirla con muchos meses de antelación.
Otro método cada vez más utilizado para poder salir de la situación de insolvencia o prevenirla es la venta de unidades productivas. Desde la reforma del Texto Refundido, se prevé un procedimiento específico para poder vender las unidades productivas antes del concurso, ya sea como una medida de restructuración operativa dentro de un plan de reestructuración o de forma autónoma. De nuevo, en el proceso de venta de una unidad productiva, el órgano de administración tiene que cumplir idealmente y no salirse de un determinado protocolo de actuación para evitar incurrir en una posterior responsabilidad.
El primer elemento a tener en cuenta en el mismo es la publicidad y transparencia en el proceso de venta, de forma que pueda acreditarse que han tenido acceso al mismo todos los acreedores o terceros potencialmente interesados en la adquisición de la misma. Esto resulta especialmente importante para el caso de que el proceso de venta de la unidad productiva no resulte finalmente exitoso y la sociedad acabe en concurso. Para ello, son especialmente útiles los servicios de una entidad de venta especializada para publicitar la venta (por ejemplo, por medio de subasta electrónica), lo que facilita, además, la documentación del proceso de venta.
Además, también es especialmente recomendable contar con una valoración independiente de la unidad productiva elaborada por un experto independiente para poder acreditar, de nuevo, en caso de ulterior concurso, que el precio que se ofertó y aceptó por la concursada equivalía, al menos, al de la anterior valoración, por lo que no se agravó la insolvencia con esta operación. Para esto último, nuestra Ley Concursal prevé la posibilidad de solicitar el nombramiento de un experto al mismo Tribunal de Instancia de lo Mercantil que sería posteriormente el competente para conocer del eventual concurso.
También debe tenerse especialmente en cuenta que, si la venta de la unidad productiva no permite sacar a la sociedad del concurso —de la situación de insolvencia presente—, sigue persistiendo el deber ineludible para el órgano de administración de presentar el concurso en el plazo previsto (recordemos: dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia), por lo que debe extremarse la cautela de que este plazo no se supere bajo ninguna circunstancia o de solicitarse en paralelo el trámite de comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores para poder contar, durante la negociación de la venta, con un plazo adicional de tres meses (prorrogable por otros tres en determinadas circunstancias), durante los cuales no resulte exigible solicitar el concurso. De no seguir las anteriores cautelas, los administradores se arriesgan, con su patrimonio personal, a ser responsables de haber solicitado un concurso tardío o de haber vendido unidades productivas por debajo del precio de mercado, en perjuicio del resto de los acreedores de la sociedad.
La clave para salvaguardar su responsabilidad es que el órgano de administración sea diligente a la hora de decidir y ejecutar las medidas de reestructuración necesarias y se asesore adecuadamente. Lo que no puede nunca achacársele a los administradores —y así lo han confirmado nuestros tribunales en repetidas ocasiones— es que medidas de reestructuración que, a priori y con la información de la que se disponía en ese momento, se consideraban suficientes para salvaguardar la viabilidad de la empresa, luego resulten no serlo por aspectos ajenos a la gestión. Así sucede, por ejemplo, en el caso de que las medidas de reestructuración previstas en un plan no acaben evitando el concurso de la sociedad porque se agrave posteriormente la situación de ventas de la sociedad por una crisis coyuntural del sector en el que opere. Los administradores solo son responsables de adoptar las medidas más adecuadas para la sociedad con la información que esté disponible (o que se pueda elaborar u obtener diligentemente) en cada momento.
Como vemos, los riesgos para los administradores en situaciones próximas o de insolvencia de no anticipar y detectar, primero, y no monitorear e implementar las medidas oportunas, después, y todo ello adecuadamente y con la ayuda experta necesaria, son mayúsculos. Pero existen sencillas formas de salvaguardar y mitigar esta responsabilidad si se actúa siguiendo un protocolo y adoptando las cautelas adecuadas. Lo importante es actuar y ocuparse.
