Una muy buena parte del tejido empresarial español, especialmente el sector PYMES, son empresas de marcado carácter familiar: sociedades que abundan en los polígonos industriales de nuestras ciudades y pueblos que llevan muchas veces por nombre el orgulloso apellido de su fundador, seguido quizá del siempre cariñoso y querencioso “E hijos”, y que acogen en su seno a las fervientes posteriores generaciones de la familia en diversos puestos y oficios.
En este tipo de sociedades, donde las relaciones empresariales y profesionales de sus socios o trabajadores conviven casi forzosamente con las propias relaciones familiares, es frecuente y justificada la preocupación por dejar escritas una serie de normas para lograr una perfecta cohesión entre los intereses de todos los familiares involucrados, que no pocas veces son contrapuestos.
Nuestro Derecho, que no es ajeno a esta realidad, recoge una figura destinada a cubrir esta necesidad de seguridad jurídica y orden en el seno de la empresa familiar y de la que en este artículo se trata: los protocolos familiares, cuyaregulación legalse contiene en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.
El art. 1 del Decreto contiene la definición de los protocolos familiares: “aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.
La primera cuestión importante a tener en cuenta de este Decreto es que, pese a definir el protocolo familiar, no recoge regulación positiva del mismo, en tanto que no establece un listado de pactos permitidos o prohibidos, como tampoco establece ningún marco legal específico que haya que seguir a la hora de pactarlos; simplemente se limita a regular su publicidad. Por tanto, el contenido del pacto en el protocolo familiar podrá ser tan variado como los socios quieran elaborarlo y tendrá como único límite, con carácter general, como todo pacto obligacional, las leyes, la moral y el orden público (art. 1255 del Código Civil), y muy especialmente respetar las normas imperativas de derecho civil y mercantil que establezcan límites a la libertad de pactos relativos al funcionamiento de la empresa (especialmente las establecidas en el Código de Comercio y en la Ley de Sociedades de Capital), como las relativas a los derechos de los socios, la remuneración de los administradores, y las relativas a las clases y el régimen de transmisión de las participaciones o acciones sociales, así como la sucesión de la empresa a la siguiente generación.
Consecuencia de este principio general, los protocolos familiares no podrán tampoco contener acuerdos contrarios a lo pactado en los estatutos, si bien podrán completarlos.
La segunda cuestión es que las disposiciones de esta norma no son de aplicación a las sociedades cotizadas, que son objeto de regulación específica en esta materia en los arts. 530-535 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que contienen sus propios límites positivos y régimen de publicidad exclusivos para este tipo de sociedades.
El hecho de que la norma se centre exclusivamente en regular la publicidad de los protocolos más que su contenido es totalmente lógico, puesto que los protocolos familiares son la modalidad más importante y reconocida en nuestro Ordenamiento de los llamados “pactos parasociales”: mientras que la regla general en nuestro derecho es que los pactos no deben mantenerse secretos y deben constar en la escritura de constitución de la sociedad y en los estatutos (ex art. 119 del Código de Comercio), los pactos parasociales son acuerdos reservados entre los socios de una sociedad que buscan regular aspectos de la misma no recogidos en los estatutos o la ley. Tienen naturaleza jurídica de contrato y por ello solo vinculan a los socios entre sí.
No obstante, consciente el legislador de que el contenido de los pactos parasociales, y por tanto de los protocolos familiares, puede resultar a veces demasiado trascendente para el funcionamiento de la sociedad, se ha preocupado de articular un sistema de publicidad para estos pactos con el fin de que sean conocidos y oponibles a terceras personas que contraten con la sociedad.
Pues bien, entrando ya en el régimen de suscripción y publicidad de estos acuerdos familiares, el Real Decreto encarga a los socios su elaboración (art. 2.1) y al órgano de administración darle publicidad, en su caso, en interés de la sociedad (art. 3.1). Y dice el Decreto “en su caso” puesto que la publicidad de estos pactos es y será siempre voluntaria (art.2.3).
Una vez que la sociedad haya decidido publicar su protocolo familiar, debe seguir una serie de normas formales:
1º La sociedad únicamente podrá publicar un único protocolo en el que recoja la totalidad de los acuerdos (art. 2.2). Este protocolo podrá ser posteriormente modificado, sustituido, o derogado, pero no cabe que exista más de uno.
2º En principio el Decreto no exige escritura pública para recoger estos acuerdos, si bien esta puede acabar resultando necesaria si para dar publicidad a estos acuerdos, se opta por el Registro Mercantil.
3º Existen dos lugares, según el Decreto, en el que este protocolo puede publicitarse: la página web de la sociedad o el Registro Mercantil. La sociedad puede escoger entre uno u otro, o los dos a la vez, pero para publicitar el protocolo en la página web corporativa es imprescindible que su dominio o dirección conste inscrito a favor de la sociedad en cuestión en el Registro Mercantil (arts. 3.2 y 4).
5º Si se opta por la publicidad en el Registro Mercantil, el protocolo familiar podrá acceder al mismo de tres maneras distintas, alternativas o cumulativas:
- La mera constancia en el asiento de inscripción de la existencia de un protocolo, con referencia a sus datos identificativos, pero no a su contenido, para lo cual no será necesaria la escritura pública (art. 5).
- El depósito del protocolo o parte de él, con ocasión de la presentación de las cuentas anuales, en tanto que este protocolo pueda afectar al buen gobierno de la sociedad familiar. En este caso sí se exigirá su constancia en escritura pública y calificará su contenido el Registrador, aunque en ningún caso podrá afectar a la organización de la sociedad según conste inscrita en el Registro Mercantil (art. 6).
- Y finalmente, cabe la posibilidad de manifestar (siempre voluntariamente) en la escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales (que después se inscribirá en el Registro Mercantil) que tales acuerdos se adoptan en ejecución de un protocolo familiar YA PUBLICADO (art. 7). Es importante destacar queesta modalidad será la única en la que el pacto será oponible a los terceros que contraten con la sociedad.
Así, el Registro Mercantil se presenta como el instrumento idóneo para responder a la necesidad de las sociedades y empresas familiares de dar publicidad a los terceros que contraten con ellas de sus pactos parasociales, si así lo estiman necesario, constituyendo un poderoso garante de la seguridad en tráfico mercantil y un excelente fortalecedor de la confianza mutua entre las sociedades y demás operadores del mercado, que tan necesaria es en sus relaciones comerciales.
