La conquista de la igualdad entre mujeres y hombres y el respeto a la dignidad y la libertad de las mujeres deben constituir principios básicos de cualquier sociedad democrática. Es cierto que en las últimas décadas hemos asistido a la consecución de grandes avances y logros. Sin embargo, la violencia de género sigue afectando la vida de muchas mujeres y niñas en nuestro planeta. Es imperativo incorporar la perspectiva de género en la elaboración, la interpretación y la aplicación de los instrumentos y jurídicos en cualquier rama del Derecho y, en particular, en Derecho internacional privado (en adelante, DIPr.)
Es frecuente que en las relaciones privadas internacionales – objeto de estudio del DIPr.– las autoridades españolas tengan que enfrentarse a instituciones constituidas en el extranjero que discriminan y vulneran la dignidad de las niñas y las mujeres, como así sucede con el repudio, la poligamia y los matrimonios forzados, o bien tengan que aplicar un derecho extranjero que atenta contra la prohibición de discriminación por razón de sexo vigente en nuestro ordenamiento jurídico, como así sucede, por ejemplo, cuando resultan aplicables sistemas jurídicos extranjeros que otorgan al varón la custodia exclusiva de los hijos, imponen un reparto desigual de la herencia, o bien impiden la celebración del matrimonio por razón de religión, etc. Es cierto que, en tales casos, el ordenamiento jurídico español dispone de la cláusula de “orden público internacional”, que les permite a las autoridades españolas denegar el reconocimiento de aquellas instituciones que vulneran nuestros principios y valores fundamentales, y les impide aplicar aquellas normas que vulneran dicho principio constitucional. Dicho mecanismo se ha convertido, pues, en un instrumento garante de la igualdad entre hombres y mujeres.
No obstante, también es cierto que la aplicación rígida de la cláusula de orden público puede conducir a resultados perjudiciales para la mujer. El efecto atenuado del orden público permite corregir las consecuencias perjudiciales a las que puede conducir la aplicación tajante de esta excepción.Ello ha permitido a la jurisprudencia española a reconocer la pensión de viudedad a las mujeres viudas de un varón polígamo y a conceder el execuátur a una sentencia de repudio solicitado por la mujer que había sido repudiada.
Sin embargo, no puede ignorarse que en los últimos tiempos existe un aumento considerable de casos en las que las mujeres víctimas de la violencia familiar ejercida por su pareja o expareja se ven obligadas a “secuestrar” a sus hijos y huir a sus países de origen, seguramente movidas por el miedo y por la falta de mecanismos que garanticen una protección real, incluso, aunque son conscientes de que pueden llegar a ser acusadas de un delito de sustracción internacional de menores. La necesidad de incorporar la perspectiva de género en DIPr. se hace evidente en tales casos, puesto que ni el Reglamento 2019/1111 (en adelante, RBr II ter), ni el Convenio de La Haya de 1980 de sustracción internacional de menores (en adelante, Convenio de La Haya) garantizan la protección del interés de menor víctima directa o indirecta de la violencia de género. Y ello porque tales normas consagran el principio de restitución inmediata de las y los menores sustraídos al Estado miembro de origen. La falta de perspectiva de género en este ámbito impide poner a los menores a salvo del progenitor maltratador, como así se evidencia en la regulación del mecanismo de la “última palabra” previsto en los arts. 29.6º y 42. b) del RBr II ter. Tales preceptos confieren a cualquier resolución dictada sobre el derecho de custodia, precedida de otra que supuso la no restitución del menor en aplicación del art. 13.1.b) del Convenio de La Haya, ejecutividad inmediata directa en el Estado miembro donde se encuentre la niña o el niño, sin que sea necesaria una declaración de fuerza ejecutiva.
Se deberían adoptar también soluciones en defensa de la mujer que regresa a su Estado de origen como forma de escapar de una situación de violencia intrafamiliar. Para ello, deberíamos contar con foros de competencia judicial internacional flexibles que le permitieran a esta disolver su matrimonio sin tener que esperar un tiempo de residencia determinado en nuestro país, como así establecen los foros contemplados en el RBr II ter. Además, debería de modificarse el régimen de alegación y prueba del Derecho extranjero vigente en nuestro ordenamiento jurídico. En supuestos de violencia de género, debería ser la autoridad judicial competente la que debería investigar de oficio el derecho extranjero para disolver un matrimonio, a fin de evitar resultados perjudiciales e injustos para la mujer que ha vivido episodios de violencia de género y está en una situación de “vulnerabilidad”.
Igual de evidente es la necesidad de adoptar un enfoque de género en la regulación del derecho de custodia y visita transfronterizo en supuestos de violencia intrafamiliar. El legislador europeo no ha implementado de forma adecuada lo dispuesto en el art. 31 del Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 11 de mayo de 2019 (en adelante, Convenio de Estambul). Dicho precepto obliga a los Estados parte a: “[…] adoptar las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio”. Parece ser que al legislador europeo le ha preocupado más la consecución de un auténtico espacio judicial que la protección del menor, aunque haya sido víctima de violencia de género. El RBr II ter no ha adoptado mecanismos que impidan el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales extranjeras que se pronuncien sobre el derecho de custodia y visita en contextos de violencia de género. Tampoco ha previsto mecanismos de garanticen el ejercicio seguro de dicho derecho.
En suma, nos encontramos con que son todavía muchos los frentes abiertos en el DIPr. en la lucha por la igualdad y los derechos fundamentales de las niñas y mujeres. La introducción de una perspectiva de género en el DIPr., tanto por los legisladores como por las autoridades, constituye, en la actualidad, una prioridad absoluta y una asignatura pendiente.
