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La Noticia Sociolaboral de la semana

Despido de una víctima de violencia de género

Catedrático de Universidad. Magistrado de la Sala Cuarta

Rodrigo Martín Jiménez, Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Rey Juan Carlos, desde 2002.

Una reciente sentencia del TSJ de Cataluña (3 octubre 2008) ha declarado la nulidad del despido de una trabajadora víctima de violencia de género (con orden de protección y de alejamiento), que se encontraba de baja por depresión motivada por el acoso de su antigua pareja. Basó la empresa su decisión extintiva en que la mujer realizaba «vida totalmente normal» durante la baja.

Despido de una víctima de violencia de género

La nulidad deriva de lo previsto en el art. 55.5.b) ET, conforme al cual (salvo que sea procedente) esa es la calificación adecuada al despido "de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación del tiempo de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos reconocidos en esta Ley".

Para el Tribunal, el hecho de que la trabajadora hubiera solicitado y obtenido el cambio de turno (de nocturno a diurno) permite extender la protección adicional contemplada en el ET frente al despido, de tal manera que la ausencia imputada en la carta (cuya causa era la ansiedad provocada por la violencia de género) ha de considerarse justificada a la vista del art. 21.4 LOVG.

LA REGLA DE LA LOVG.- El art. 21.4 LOVG dispone que "Las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género se considerarán justificadas, cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda, sin perjuicio de que dichas ausencias sean comunicadas por la trabajadora a la empresa a la mayor brevedad". Se trata de un precepto bienintencionado, pero sumamente censurable desde una perspectiva técnica:

  • Tratándose de regla que disciplina el régimen de ausencias o impuntualidades y estando las mismas contempladas, con carácter general, en el ET resulta incomprensible que no se haya incorporado al art. 54 del ET.
  • El concepto de "ausencias o faltas de puntualidad al trabajo" ha de integrarse por referencia a los parámetros generales en materia de contrato de trabajo, en especial de acuerdo con la riquísima doctrina emanada de los tribunales a propósito del despido disciplinario.
  • No deben entrar en el tipo de la norma cualesquiera irregularidades en la asistencia al trabajo que traigan su causa de la situación de violencia de género, sino sólo aquellas "motivadas por la situación física o psicológica derivada" de ella. Lo criticable del supuesto es que ello se haga al margen de la situación de incapacidad temporal [art. 128.a) LGSS], al vincularse a la decisión de "los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda".
  • En fin, acaba pidiendo el art. 21.4 LOVG que "dichas ausencias sean comunicadas por la trabajadora a la empresa a la mayor brevedad", cuando lo que realmente ha querido disponer no es sólo que se comunique la inasistencia o impuntualidad, sino que se justifique su motivo.

En el supuesto comentado no cabe duda de la causa de la IT (de la ausencia, si se quiere). Pero el despido empresarial no invoca las ausencias, sino la conducta supuestamente desleal durante las mismas, lo que lleva a cuestionar la aplicación de la regla expuesta. No se trata ahora de justificar una ausencia que ya lo está (por la situación de IT; también, aunque aquí no se comparta esa visión) por la norma de la LOVG, sino de enjuiciar la conducta de la trabajadora durante tales ausencias.

LA REGLA DEL ET.- La segunda norma que se invoca es el, ya recordado, art. 55.5.b) ET, donde hay una protección automática, pero que no ampara a toda víctima de violencia de género, sino sólo a la que haya puesto en juego alguna de las figuras modificativas de su relación laboral que la Ley contempla: reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, movilidad geográfica, cambio de centro de trabajo o suspensión de la relación laboral. La ratio legis latente en este supuesto es clara: hay que evitar que cuando una trabajadora ejerce derechos que pueden distorsionar el normal funcionamiento de la empresa pueda ser represaliada mediante un despido improcedente (ilícito, indemnizado).

Tampoco este precepto debe librarse de una severa crítica técnica. En clara contraposición con lo que se dice respecto de los dos colectivos contemplados en el mismo apartado del artículo 55.5 (trabajadoras embarazadas, personas que ponen en práctica derechos atinentes al tiempo de trabajo) establece una sorprendente conexión de causalidad. ¿Para qué sirve una norma que considera nulo el despido de quien ha ejercido unos derechos y que se limite a disponer que así será si la extinción contractual se produce "por el ejercicio de los derechos" en cuestión? El sistema indiciario, las reglas sobre desplazamiento del onus probandi y la garantía de indemnidad conducirían a resultado, no ya igual sino, más tuitivo.

Lo que la norma ha querido (y debido) disponer es que será nulo el despido de las víctimas de violencia que hayan ejercido alguno de los específicos derechos laborales que el legislador les concede; ese dato objetivo y automático, que no el causal y precisado de prueba específica, es el que propicia la entrada en juego de la regla. Desde luego, esa importantísima corrección hermenéutica es la que asume, de manera tan decidida como implícita, la sentencia comentada.

APLICACIÓN DEL ART. 55.5.b) ET A trabajadora de baja.- La estudiada protección frente al despido sólo surge si la víctima de violencia de género ha solicitado ejercer sus específicos derechos o ya lo esté haciendo (pero no si opta por compatibilizar su situación y trabajo sin activar ninguno de ellos). Es lógico entender que la defensa opera en el momento en que se solicita el ejercicio de cualquiera de los derechos en cuestión y llega hasta la finalización del disfrute. En este punto, lo que entiende la sentencia comentada es que aunque se esté en situación de IT, hay que seguir considerando a la trabajadora (cambió de turno) como ejerciente de los derechos de adaptación de tiempo de trabajo. Se trata de una interpretación extensiva y razonable, acorde con la finalidad de la (deficiente) norma.

SUPUESTOS EMPARENTADOS.- ¿Qué sucedería, en el mismo caso, si a la trabajadora no le hubiera interesado el cambio de turno o si, en el momento del despido hubiera recuperado la turnicidad general? En tal supuesto la literalidad del art. 55.5.b) impide que entre en juego la especial protección frente al despido (descartando su calificación como improcedente), pero es claro que podría reconducirse el supuesto al tipo general de los despidos discriminatorios por vulneración de derechos fundamentales; la diferencia es que la trabajadora habría de aportar los principios probatorios (indicios) de su discriminación, cosa nada difícil en el caso relatado.

En suma, las deficiencias del diseño legal de protección a las trabajadoras víctimas de violencia de género no impiden que los tribunales lleguen al resultado lógico en cada caso. Pero habrá que seguir muy de cerca el modo en que se recorre ese camino. No es improbable que en esta Tribuna hayamos de volver sobre el tema más adelante.

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