La Disposición Adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de Abril, introducida por la Disposición Final 1.2 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, establece con efectos de 1 de Enero de 2016 un complemento por maternidad en las pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado, en los siguientes términos:
1. Se reconocerá un complemento de pensión a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias de pensiones de jubilación o retiro de carácter forzoso o por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad o viudedad que se causen a partir del 1 de enero de 2016 en el Régimen de Clases Pasivas del Estado.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la pensión que corresponda reconocer, un porcentaje determinado en función del número de hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión, según la siguiente escala:
a) En el caso de 2 hijos: 5 por 100.
b) En el caso de 3 hijos: 10 por 100.
c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por 100.
De una interpretación literal del precepto, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1.- Que el hecho causante de la pensión (jubilación o retiro y fallecimiento en caso de viudedad), se produzca a partir del 1 de enero de 2016.
2.- Que la pensión sea de carácter forzoso por edad o por incapacidad permanente para el servicio, o viudedad (quedan excluidas las jubilaciones y retiros voluntarios).
3.- Tener dos o más hijos, naturales o adoptados, con anterioridad al hecho causante.
4.- Únicamente la mujer titular de una pensión de jubilación o retiro le corresponde este beneficio, quedando excluido el hombre en la misma situación.
En parecidos términos se pronuncia el art. 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, al establecer que:
Artículo 60. Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.
1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.
Los jueces y tribunales de los distintos Estados de la Unión Europea, pueden dirigirse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para solicitarle una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión, a fin de comprobar la conformidad o disconformidad de la normativa nacional con este Derecho. Y, el órgano jurisdiccional nacional queda vinculado por la interpretación del TJUE al resolver la cuestión planteada, sentencia que también vincula al resto de los órganos jurisdiccionales nacionales que conozcan de una cuestión idéntica.
Complemento discriminatorio por razón de sexo
En base a lo anterior, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona, dicta Auto de 21 de Junio de 2018 en el que plantea cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha sido resuelta por dicho tribunal (TJUE) en Sentencia de 12 de Diciembre de 2019 (Caso C-450/18), declarando que la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de Diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, debe interpretarse en el sentido de que se opone al art. 60 LGSS (anteriormente transcrito) que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas en cualquier régimen del sistema de seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentran en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.
Y, en base a dicha resolución del Tribunal Europeo, distintas Sala de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia en España, han dictado sentencias estimatorias, reconociendo el derecho a percibir el complemento de maternidad por los distintos recurrentes varones, como la sentencia de TSJ de Murcia de 30 de Abril de 2020, que reconoce la aplicación directa y preferente del derecho de la Unión y dicta resolución favorable en base a la sentencia del TJUE.
O la sentencia del mismo TSJ de Murcia, Sala de lo Social, de 26 de Mayo de 2020 que considerando que “la cuestión que se debate se centra en determinar si con ocasión de la jubilación, los varones tienen derecho al complemento por maternidad que regula el artículo 60 del RDL 8/2015”, estima que corresponde al recurrente el derecho a percibir el complemento de maternidad en base a la sentencia del TJUE anteriormente citada.
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de las Palmas de Gran Canarias, de 20 de Enero de 2020 que viene a decir que el TJUE ha considerado que el complemento por maternidad español tiene naturaleza jurídica contributiva y por tanto está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por cuanto forma parte de un régimen legal de protección contra los riesgos enumerados en la misma, como es la invalidez permanente o la jubilación y que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como las de las mujeres, que dicha aportación no justifica por si sola que hombres y mujeres no se encuentren en una situación comparable en la concesión del complemento por maternidad, por lo que dicho complemento incurre en una discriminación directa por razón de sexo y por tanto prohibido por la Directiva 79/7. Dicha sentencia, establece en sus fundamentos que “Por todo lo expuesto, debe concluirse que el complemento de maternidad regulado en el art. 60 de la LGSS, incurre en discriminación directa por razón de sexo, al excluir a los padres varones pensionistas (jubilación, invalidez y viudedad contributivas) que puedan estar en una situación comparable a la de las madres trabajadoras. Tal conclusión , contenida expresamente en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C- 450/18), es vinculante para este Tribunal pues el hecho de reconocer eficacia jurídica a los actos legislativos nacionales incompatibles con las disposiciones del Derecho comunitario, equivaldría de hecho a negar, el carácter efectivo de los compromisos incondicional e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría así en peligro los propios fundamentos de la Unión Europea, como Comunidad (STJCE de 9 de marzo de 1977- Asunto 106/77, Simenthal)”.
Un planteamiento aplicable a la Ley de Clases Pasivas
La cuestión a plantear sería si, bajo la misma interpretación que hace el TJUE en la sentencia de 12 de Diciembre de 2019, se puede llegar a la misma conclusión y afirmar que la Disposición Adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de Abril, se opone a Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de Diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, en tanto reconoce el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones de retiro o Jubilación por edad o incapacidad permanente, excluyendo a los hombres que se encuentran en una situación idéntica.
No debería existir problema para llegar a dicha conclusión, teniendo en cuenta que, aunque el TJUE no ha entendido justificada dicha decisión legislativa en Seguridad Social, la legislación de Clases Pasivas no motiva la medida en forma alguna, ni siquiera habla de la aportación demográfica de las mujeres, si con ello se pretendía compensar la aportación mediante la maternidad o cualquier discriminación que haya podido generar brecha de género en las pensiones o pérdida de cotizaciones laborales por el tiempo dedicado al cuidado de los hijos.
Además, el art. 7.1.e) de la LGSS, considera comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, a los Funcionarios Públicos civiles y militares y el fallo de la sentencia del TJUE de 12 de Diciembre de 2019 habla de beneficiarios de pensiones contributivas “en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional”.
En conclusión, los funcionarios varones que cumplan las condiciones pueden solicitar una revisión de su pensión
De ser así, todos los funcionarios públicos varones, civiles y militares, que sean titulares de una pensión de Jubilación o Retiro por forzoso por edad o inutilidad permanente para el servicio (también los perceptores de viudedad), con pensiones causadas desde el 1 de Enero de 2016 en adelante y con dos o más hijos, pueden formular solicitud a la Administración solicitando la revisión de la pensión y el derecho a percibir el incremento equivalente al complemento por maternidad establecido en la citada D.A. 18ª del RDL 670/1987 (en el porcentaje que corresponda en función al número de hijos tenidos antes del 1 de Enero de 2016), ya que aunque dicha norma establece dicho beneficio únicamente para las mujeres, vulnera el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de Diciembre de 1978, sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad Social, en relación al art. 14 de la CE.
En virtud del reciente cambio en la gestión del régimen de Clases Pasivas del Estado, todas las solicitudes que se formulen, sean de funcionarios civiles o militares, de pensionistas de Jubilación o retiro, hay que dirigirlas a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas), conforme establece la Disposición Transitoria Segunda, apartado 7, del Real Decreto 497/2020, de 28 de abril, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones. La respuesta en vía administrativa desestimando la pretensión, abrirá la posibilidad de entablar recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
