Incluye sentencia, y otra similar de diciembre de 2013.
La cuestión de fondo de este caso, tal y como sintetiza la propia sentencia, es la posibilidad de determinar judicialmente la filiación extramatrimonial por la vía de la posesión de estado de una mujer homosexual, tras la ruptura de su relación de pareja con otra mujer -relación pública y notoria pero sin matrimonio-, en relación con el niño nacido durante dicha relación mediante la técnica de reproducción asistida con material genético de un donante anónimo. Previamente (2011) , la misma Sala del TS había otorgado a esta mujer el derecho de visitas sobre el niño en su condición legal, en aquel momento, de “allegada”.
La Sala de lo civil ha atribuido a una mujer la filiación materna del hijo de su pareja, tras la ruptura con ésta y haber concebido esta pareja un hijo por fecundación asistida de donante anónimo. El niño tiene de este modo dos filiaciones maternas, una biológica y otra legal.
Argumentaba la recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, al establecer, como única posibilidad para que se dé la filiación por naturaleza en las parejas del mismo sexo, que éstas estén casadas antes del nacimiento del menor, produce una discriminación entre los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida, fruto de una relación de hecho, de los hijos nacidos dentro del matrimonio formado por persona del mismo sexo. Entiende la recurrente jurídicamente necesario fijar a nivel casacional la cuestión debatida y su ajuste a la legislación reguladora de tal situación, teniendo en cuenta la Ley que posibilita el acceso a una forma de filiación por naturaleza distinta a la contemplada en el Código Civil.
La Sala pone en relación este caso con uno resuelto por la misma de la misma recurrente en Sentencia de 12 de mayo de 2011(1334/2008) atribuyendo en ese momento a la recurrente un régimen de relaciones personales como "allegada" con el menor. La sentencia, partiendo del concepto de unidad familiar de los textos internaciones europeos, señala que "aunque no puede hablarse de relaciones jurídicas y la filiación no se ha establecido, ni en este caso pudo establecerse dados los requerimientos de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, en su art. 7.3, modificado en 2007, en cambio sí debe considerarse que, como se ha dicho antes, existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológica de una de ellas". La STS referida matiza que esta posibilidad legal no podía aplicarse en aquel caso, porque ambas convivientes no estaban casadas. Sin embargo, y atendiendo al interés del menor, se mantiene el régimen de relaciones personales amplio entre el niño y la demandante.
Cómo se determina la filiación materna con la Ley de Reproducción Asistida por parte de la mujer que no da a luz
Hasta la reforma introducida por la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación de la mención relativa al sexo de las personas, la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida no preveía otro título de determinación materna de la filiación que el parto. Con la reforma se permitió que junto con la maternidad biológica, determinada por el parto, pudiera reconocerse a la mujer que estuviere casada, y no separada, con la mujer que fuera a dar a luz mediante las técnicas de reproducción asistida reguladas en la ley, la posibilidad de consentir "en que, cuando nazca el hijo de su cónyuge se determine a su favor la filiación respecto del nacido".
La STS recuerda que al margen de si se la considera una maternidad por naturaleza (que no biológica) o legal, la determinación de la filiación se lleva a cabo por una manifestación realizada por la mujer cónyuge de la madre biológica, ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, de que "consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido".
Se trata -explica el TS- de un nuevo título de determinación de la filiación, aplicable sólo cuando haya mediado reproducción asistida, que consiste en el consentimiento de la mujer de ser tenida como madre, el cual ha de prestarse antes del nacimiento del hijo y estando casada, y no separada legalmente o de hecho, con la madre biológica.
Es importante resaltar que este título de determinación se apoya en el mero consentimiento de la mujer, prestado bajo unas condiciones de tiempo y estado civil, pues se exige que sea antes del nacimiento del hijo y estando casada con la madre biológica.
Voto particular
El voto particular de los magistrados Marin Castán, Salas Carceller y Sancho Gargallo matiza que no se alcanza a comprender que por el solo hecho de que la demandante-recurrente conviviera con el niño durante sus tres primeros años de vida se la declare madre, dando un paso de enorme trascendencia mucho más allá de la solución correcta del conflicto. Añade que en atención a los hechos probados, incluido el de las circunstancias traumáticas de la ruptura entre las litigantes y el hecho evidente de que, pese a haber podido contraer matrimonio antes de su ruptura, no lo hicieron, la estimación del recurso de casación de la demandante satisface no el interés superior del menor sino la "aspiración de ser madre" de la demandante, "cuya efectividad depende, precisamente, del éxito de la acción entablada".
Para estos magistrados, no cabe invocar la posesión de estado para justificar por sí, al amparo del art. 131 CC, una filiación que se determina necesariamente por el consentimiento de la mujer, cumplidos unos determinados requisitos, si por las razones que sean ese consentimiento no se prestó en su día y ahora no es posible hacerlo. Desde el momento en que la determinación de la filiación ex art. 7.3 de la Ley de Técnicas de reproducción asistida depende del consentimiento de la mujer y, en ningún caso, puede exigírsele ni en ese momento (antes del nacimiento del hijo), ni después, pasados unos años en que de facto hubiera desarrollado las funciones propias de una madre, la posesión de estado no puede contribuir a presumir que existe esta filiación, al margen de que quien pretenda ahora reclamarla sea la mujer.
