"En la situación económica actual en la que nos encontramos muchas empresas están inmersas en importantes dificultades a la hora de llevar a cabo su actividad. Uno de los problemas más acuciantes es la falta de financiación, esto es, la dificultad para conseguir crédito con el fin de poder cumplir las obligaciones que la empresa ha contraído en el devenir de su actividad. No pretendemos aquí extendernos sobre las gravísimas consecuencias que la restricción del crédito está deparando a las empresas de nuestro país, porque desgraciadamente es un lugar común a la hora de explicar uno de los factores que están desencadenando el aluvión de concursos de empresas.
La nueva reforma de la Ley 22/2003 de 9 de julio de la Ley Concursal abordada mediante la promulgación de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ha fijado como uno de sus objetivos principales tratar de neutralizar, siquiera parcialmente, dicho déficit, favoreciendo que los operadores en dificultades puedan ser beneficiarios de recursos financieros que les permitan seguir llevando a cabo su actividad. Las distintas formas previstas en la nueva versión de la LC para lograr este fin pueden compendiarse bajo la denominación genérica de acuerdos de refinanciación. En esta breve exposición no se pretende aludir a todas las modalidades de pactos que se suscriben entre una empresa en dificultades y otra a fin de que ésta, por las razones que sea, le proporcione auxilio financiero con el que pueda salir de su situación crítica. Se tratan, en cualquier caso de acuerdos adoptados antes de que la empresa esté en concurso, con el fin de impedir que el financiador vea afectado las posibilidades de cobro de su crédito, en el caso de que finalmente la empresa en dificultades, pese a las ayudas recibidas, caiga en concurso (como por ejemplo, al art. 71.6º LC).
A través de estas líneas se quiere analizar sucintamente el denominado Fresh Money, esto es, el mecanismo ideado para favorecer que sujetos o empresas que pudieran estar interesados en la actividad desarrollada por la empresa con graves dificultades financieras, tengan incentivos para financiar dicha empresa. La fórmula que se ha previsto es que se le reconozcan a la entidad financiadora garantías suplementarias que le permitan recuperar las cantidades aportadas en el momento de su vencimiento. Un medio, en suma, que no haga necesario que el financiador tenga que formar parte del listado de acreedores en el caso de que finalmente la empresa financiada incurra en concurso, sino que pueda obtener su cobro con anterioridad a cualquiera de los acreedores concursales. Para ello se ha considerado que la mejor forma de conseguir dicha garantía es que dicho crédito del financiador sea prededucible por el grave riesgo que lleva aparejado financiar a una empresa sumida en una situación de crisis. Es precisamente en este sentido en el que se inclina la nueva versión de la LC al establecer en el art. 84.2º Párrafo 11, dentro del elenco de créditos contra la masa que tendrán tal consideración, "los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación".
Sin embargo, el legislador parece haber sentido cierto vértigo a la hora de regular este aspecto porque solamente califica como crédito contra la masa el 50 % de los créditos generados a consecuencia de los ingresos financieros aportados a la empresa en crisis, calificando al otro 50 % como créditos con privilegio general (art. 91.6º LC). El reconocimiento parcial de estas aportaciones pone de relieve que el legislador, a la hora de introducir esta importante novedad en el panorama normativo español, ha dudado sobre el fundamento normativo de esta medida difuminando en gran medida su posible impacto positivo. Atribuir de forma parcial la categoría de crédito contra la masa a este tipo de financiaciones no parece que sea un mensaje muy positivo a favor de este tipo de operaciones. Al margen de la disputa dogmática de si es posible que un mismo crédito pueda generar dos créditos de naturaleza diversa en un procedimiento concursal, lo que sí conviene poner de manifiesto es que esta solución no ha sido hasta el momento tan bien recibida por los operadores como en un principio parecía. Y esto da a entender el auténtico núcleo del problema.
El debate no reside tanto en si la financiación preconcursal debe gozar de la consideración de crédito contra la masa en un 50 % ó en un 100 % en el caso de que se desencadene finalmente el concurso, cuanto en que se trata de una fórmula que en este momento se ha revelado poco atractiva para conseguir que la empresa en dificultades reciba nuevas inversiones. Las dificultades que en muchos concursos encuentran los acreedores titulares de créditos contra la masa para cobrar sus haberes explican que este reconocimiento no haya tenido el efecto previsto. Por si esto fuera poco, además la interpretación restrictiva del término utilizado de "créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería", no permite que en esta categoría puedan incluirse nuevas aportaciones de los socios a la sociedad. De todo ello se concluye que la figura del fresh money importada de otras latitudes no parece que vaya a tener el éxito esperado. Ni el legislador ha estado convencido de sus beneficiosos efectos al limitar a la mitad los incentivos para su utilización, ni su delimitación se ha consagrado de forma amplia. Al final se ha circunscrito su aplicación a los supuestos en que sean financiadores externos quienes puedan beneficiarse de este trato privilegiado impidiendo a sus socios poder participar de tales ventajas cuando son ellos los que están en condiciones de aportar más recursos financieros, no tanto por su capacidad financiera, sino porque son quienes mejor conocen la empresa a fondo disponiendo de información decisiva para tomar dicha decisión."
