El pasado día 21 de mayo, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea adoptaron la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Sin esperar a la trasposición (antes del 21 de mayo de 2011), se quiere aquí, más que hacer un resumen de la Directiva, plantear algunas dudas que se desprenden de una primera lectura de la misma.
Ámbito de aplicación y características
Las características que, según el artículo 1.2 de la Directiva, deben tener los "litigios" para que se les aplique la misma es que sean transfronterizos, que se trate de asuntos civiles y mercantiles, salvo aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente y que las partes quieran resolverlos de modo amistoso, con la ayuda de un tercero.
a) Voluntariedad. Efectos del acuerdo de mediación
La voluntariedad es quizá la característica más importante de todo el proceso de mediación. Sin embargo, la Directiva no precisa si tal voluntariedad llegará hasta poder optar por la no aplicación de dicha Directiva, o de la ley que la trasponga, ni habla de que deba haber algún tipo de normas indisponibles relativas a la mediación.
Además, la Directiva no hace referencia a los reglamentos o reglas de mediación o ADR (Alternative Dispute Resolution) que diversas instituciones ofrecen a las partes. Como en el caso del arbitraje, se habrá de entender que si se opta por un reglamento, dicho reglamento queda incorporado al acuerdo entre las partes, aunque seguirá siendo un reglamento de cumplimiento voluntario.
Por otro lado, la voluntariedad del sistema puede ceder ante una norma estatal o resolución judicial que obligue a las partes a acudir a la mediación, o ponga incentivos o sanciones para ello (art. 3a y art. 5).
La Directiva tampoco menciona uno de los supuestos más comunes por el que las partes pueden decidir acudir a la mediación: la inclusión de un acuerdo al respecto en el contrato del que traiga causa la controversia. Por tanto, tampoco establece qué efectos tendría dicho acuerdo. ¿Pueden las partes negarse a acudir ante el mediador, aunque se hayan comprometido a ello? Probablemente el efecto de tal acuerdo sea que las partes deben iniciar voluntariamente la mediación y proseguirla de buena fe, aunque no están obligadas a llegar a ningún tipo de acuerdo. De todos modos, esto tendrá que disponerlo la ley aplicable al acuerdo de mediación, que no es autónomo del resto del contrato -como sí lo es el acuerdo arbitral-, por lo que se le aplicará la misma ley que a éste, a no ser que la ley que trasponga la Directiva regule este punto.
b) Presencia de un tercero
El artículo 3 establece que las partes intentarán llegar a un acuerdo por sí mismas, con la ayuda de un tercero. Por tanto, no se trata de un proceso heterocompositivo como los procesos judiciales o el arbitraje.
La Directiva tampoco se aplica a aquellos sistemas de resolución de controversias en los que el tercero proponga una solución formal a las partes, para que éstas la acepten o la rechacen (considerando 11). Puede que por esta razón, en ocasiones sea difícil establecer cuándo se está en el ámbito de aplicación de la Directiva y cuándo no, pues los procedimientos ADR son flexibles por naturaleza y en algunos casos el tercero puede tener discrecionalidad para presentar o no un acuerdo a las partes, para su aprobación.
La mediación tampoco se aplicará a la conciliación judicial (art. 3a) o a aquellas controversias sobre algún punto concreto de carácter técnico o científico, que las partes pongan en manos de un experto (considerando 11).
c) Litigio transfronterizo
La Directiva no define el término "litigio", pero exige que sea "transfronterizo", para lo cual todas las partes deben estar domiciliadas o residir habitualmente en Estados de la Unión Europea, y al menos una de ellas no debe estar domiciliada o residir habitualmente en el mismo Estado que las demás (art. 2.1). Se excluye por tanto que alguna de las partes esté domiciliada o resida habitualmente fuera de la Unión.
También se considerará litigio transfronterizo si tras la mediación se inicia un procedimiento judicial o arbitral en un Estado de la Unión distinto de aquel en que las partes estén domiciliadas o residan habitualmente (art. 2.2). Este artículo 2.2 es difícil de entender porque no deja claro si el Estado en el que ha de comenzar el arbitraje o el procedimiento judicial ha de ser distinto de cada uno de los Estados donde estuvieran domiciliadas o residieran habitualmente las partes. Tampoco se entiende bien cómo se puede declarar el litigio como transfronterizo, a efectos de que se aplique la Directiva, cuando el proceso de mediación ya ha acabado, que es cuando se puede verificar que el arbitraje o el proceso judicial comienzan en un Estado distinto. Puede que la única manera de entender el artículo sea en el caso de que una cláusula arbitral o de elección de foro indique la sede del arbitraje o del proceso judicial y se pueda comprobar antes de que se inicie la mediación, o durante la misma, si responde a un “litigio transfronterizo”. De todos modos, la ley que trasponga la Directiva podrá ampliar el campo de aplicación de la misma, haciéndola aplicable a controversias puramente internas.
d) Materia de libre disposición
La Directiva parece indicar que no se aplicará a aquellas pretensiones que no sean de libre disposición de las partes, de manera similar a la ley de arbitraje española. Sin embargo, la Directiva advierte que para comprobar qué derechos y obligaciones no están a disposición de las partes, habrá que estar a la “legislación pertinente”. Se puede entender que esta ley será la del Estado (o Estados) donde se solicite el carácter ejecutivo del acuerdo al que se llegue, ya que éste es el único Estado con algún interés en limitar la ejecutividad del acuerdo.
e) Asuntos civiles o mercantiles
Tampoco queda claro el qué sea materia civil y mercantil; si se ha de entender como un concepto autónomo, o si ha de ser la ley de cada Estado la que defina qué se entiende por materia civil y mercantil.
Elección del mediador
La Directiva no exige que la elección del mediador se haga de mutuo acuerdo, o de algún modo determinado, aunque por el carácter voluntario de todo el procedimiento, sí se ha de entender que todas las partes han de estar de acuerdo en la persona del mediador. Tampoco se establece si dicho mediador ha de ser una persona física o puede ser una persona jurídica o entidad de algún tipo. El mediador no debe reunir ninguna condición especial, aunque el artículo 3b establece que mediador es todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente.
Responsabilidad del mediador
El artículo 4.2 y el considerando 17 mencionan que la labor del mediador se ha de desarrollar de un modo eficaz, imparcial y competente, pero no establecen ninguna disposición sobre responsabilidad del mediador. Además, los códigos de conducta, que el artículo 4 también menciona, son por naturaleza voluntarios. Por otro lado, los reglamentos sobre mediación más frecuentes excluyen dicha responsabilidad y la de cualquier persona interviniente en labores de apoyo de la mediación (art. 7.5 Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, art. 11.1 Reglamento de la London Court of International Arbitration, art. 13 Reglamento de la American Arbitration Association).
