La Sección octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha emitido un Auto por el que deniega las medidas cautelares que solicitaba Orange para paralizar la comercialización de los servicios FTTH (“Fiber To The Home”, fibra hasta el hogar) basada en el uso de fibra óptica y sistemas de distribución ópticos programados de Telefónica. Orange mantenía que Telefónica actúa en posición preeminente. Ha anunciado recurso.
La Audiencia Nacional ha rechazado las medidas cautelares que había interpuesto la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones frente a la nueva red de fibra óptica de Telefónica si no ofrecía el poder compartir los conductos de la red, con un voto particular a favor de la suspensión emitido por el Presidente de la Sección, José Luis Sánchez Díaz. La sede argumenta que la pretensión de Orange, que cree que el obrar de Telefónica es contrario a la libre competencia no está suficientemente probada y que, además, han obrado con "criterio de oportunidad". En el Auto se valora positivamente el que Telefónica haya cumplido sus compromisos adquiridos de acceso a infraestructuras con otros operadores.
Se enjuiciaba una medida provisional adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al amparo de lo establecido en el art. 6.5 del Real Decreto 2296/2004, de 10 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, que dice que: "excepcionalmente, cuando existan razones de urgencia para preservar la competencia y proteger los intereses de los usuarios que no hagan posible actuar de acuerdo con los procedimientos de información pública y de notificación establecidos en los apartados anteriores, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá adoptar inmediatamente medidas cautelares proporcionadas, que deberán comunicarse cuanto antes, junto a su motivación, al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, al Ministerio de Economía y Hacienda, a la Comisión Europea y a las otras autoridades nacionales de reglamentación de los demás Estados miembros de la Unión Europea…". El precepto es la transposición del artículo 7 de la Directiva Marco 2002/21 CE.
Para facilitar la competencia, la CMT inicialmente adoptó dos tipos de medidas provisionales: unas referentes al uso compartido de las canalizaciones que sirven de soporte a las redes y, otras referentes al uso compartido, de las redes de fibra óptica (sin perjuicio de las compensaciones económicas que los demás operadores pudieran efectuar a favor de Telefónica). El segundo grupo de medidas fue recurrido en reposición, remitiendo Telefónica un último escrito de fecha 28 de julio de 2008 que los demás operadores manifiestan que no se les dio traslado, puesto que la resolución de los recursos de reposición se produjo el 31 de julio de 2008.
En esta Resolución, la Comisión cambio su anterior criterio, suprimiendo del conjunto de medidas provisionales las que hacían referencia al posible uso compartido de la red de fibra óptica.
Por tanto, el nuevo servicio de acceso a Internet a través de una nueva red de fibra óptica que prevé la posibilidad de conectarse con banda ancha de 30 megas empezará a ser comercializado, según los planes previstos por Telefónica, durante este mes de Noviembre. Orange mantenía que Telefónica puso en marcha la red de fibra con dinero público cuando era monopolio. En cambio, la Audiencia Nacional, a través de su Auto afirma que la solicitud de Orange va más allá de que lo establecido por la Comisión del Mercado del Telecomunicaciones, que había paralizado temporalmente la FTTH que Telefónica tenía previsto desplegar, hasta poder constatar técnicamente la posibilidad de cumplimiento y su disponibilidad a otros operadores.
La sede ha estimado que este asunto no afecta a los intereses particulares de France Telecom, sino a los públicos. De este modo, se otorga vigencia a la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones del 8 de mayo, que aprobaba unas medidas cautelares que incluían la obligación de Telefónica de ofrecer un servicio mayorista con entrega en las centrales (bucle virtual) para los accesos de fibra hasta el hogar, con el fin de que los competidores de Telefónica pudieran replicar las ofertas minoristas lanzadas por esta operadora, aunque se beneficiarían de este servicio sólo aquellas empresas que hubieran manifestado un interés por invertir en el despliegue de infraestructuras. Asimismo, la CMT facilitó en esa resolución que los alternativos pudieran acceder, con precios orientados a los costes de un operador eficiente, a las canalizaciones de Telefónica, con el objetivo de incentivar la inversión y de que éstos pudieran desplegar sus propias redes de fibra óptica.
Tras el Auto de la Audiencia, Telefónica deberá esperar aún a que la CMT se pronuncie y muestre su aceptación.
