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La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público: una oportunidad de avanzar hacia el buen gobierno

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“El artículo 1.3 LCSP supone una clara"innovación" sobre la comprensión práctica de la contración pública” “Es cierto que puede parecer un texto "continuista" con el TRLCSP de 2011”

José María Gimeno Feliu. Catedrático de Derecho Administrativo

un abogado consultando un libro

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 es, sin duda, una importante novedad tanto desde una perspectiva dogmática como, principalmente, desde la perspectiva de la gestión práctica de la contratación pública en España. La nueva Ley entrará en vigor -salvo singulares preceptos, en especial los relativos a gobernanza, de aplicación al día siguiente de la publicación- a los cuatro meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

El texto aprobado (con un título excesivamente extenso al citar a las Directivas que se transponen), toma como punto de partida el TRLCSP de 2011 (como consecuencia de esta decisión hay un "arrastre" de preceptos de la Ley derogada). Se trata de un texto extenso y prolijo -son 347 artículos y 53 Disposiciones Adicionales (muchas de estas Disposiciones, en adecuada técnica normativa, deberían formar parte del articulado) y 16 Disposiciones Finales-. Y en ciertas ocasiones tiene un marcado carácter reglamentario que puede complicar la aplicación.

Es cierto que puede parecer un texto "continuista" con el TRLCSP de 2011. Sin embargo, existen notables diferencias, principalmente porque, tras el debate parlamentario, se han dado importantes pasos para intentar solucionar problemas estructurales de transparencia y de prevención de la corrupción, en especial derivados de la dualidad de regímenes jurídicos en función de la consideración o no de Administración Pública, o de debilidad del control, lo que ponía en cuestión el objetivo inicial de impulsar una diferente "gestión práctica" de la contratación pública. Y pretende, además, un cumplimiento de las exigencias europeas, así como una reorientación de la contratación pública desde la perspectiva de estrategia para implementar políticas públicas.

Principales medidas

Uno de los retos -quizá el principal- de esta nueva Ley es el de afrontar de forma decidida la problemática de la corrupción y avanzar en un modelo que pivote sobre el principio de integridad. De ahí la importancia de medidas incorporadas para hacer una contratación más transparente y reducir los (por desgracia) tradicionales espacios de opacidad. Para ello se puede destacar como principales medidas las siguientes:

    a) Uniformidad jurídica: frente a la opción del texto que se remitió a las Cortes Generales de diferenciar el régimen jurídico de los contratos no armonizados en función de su consideración o no de Administración Pública (se mantenía así las instrucciones de los entes no Administración pública para los contratos  no armonizados), se decide la uniformidad de régimen jurídico, siendo indiferente el carácter o no de Administración pública del poder adjudicador para la aplicación de las reglas de contratación pública en los contratos de importe no a armonizado. Desaparece, pues la posibilidad de regulación mediante Instrucciones internas propias en los procedimientos de importe no armonizado.

    b) La segunda, la extensión del recurso especial a cuantías inferiores a las del importe armonizado, decisión muy destacada, pues ha de ayudar corregir las debilidades detectadas de nuestro modelo de contratación pública. Asimismo, interesa destacar la necesaria ampliación del objeto del recurso especial, que incluye ya los encargos a medios propios y también a ciertos actos relativos de la ejecución del contrato y, en especial, las modificaciones contractuales o rescate de concesiones.

    c) En tercer lugar,la eliminación de la posibilidad de "libre" modificación en los contratos no armonizados para los poderes adjudicadores no Administración pública -coherente con la regulación del TRLCSP 2011, que obliga con indiferencia del importe- lamina la posibilidad de descontrol en los sobrecostes y, también, que exista un "incentivo" a crear entes instrumentales para alejarse del control y reglas públicas. 

    d) Por último, la creación de un organismo independiente de supervisión y control es la bóveda de una nueva arquitectura institucional para promover las exigencias de gobernanza europea.

Visión estratégica

Además, la visión estratégica, tan importante para impulsar políticas de desarrollo sostenible, impulso a la innovación o consolidación de tejido empresarial de las pymes, que aparecía un tanto diluida dentro del texto remitido inicialmente al Congreso, se convierte en el principal eje de la contratación, avanzando hacia una visión "más cercana" a la consideración del contrato público como inversión y no como gasto (superando la tradicional aplicación burocrática y economicista de los procedimientos de licitación pública en España).

El artículo 1.3 LCSP supone una clara "innovación" sobre la comprensión práctica de la contratación pública, renunciando a una filosofía burocrática formal y excesivamente economicista para incorporar, de forma preceptiva, la visión estratégica de la contratación pública, incluyendo referencias expresas al valor social y ambiental y la protección de las pymes. Se abandona así una visión presupuestaria de la contratación pública, que se reorienta a una perspectiva instrumental de implementación de políticas públicas. En especial, se refuerza la posición de los trabajadores en los contratos, estableciendo obligaciones esenciales relativas a la calidad de las condiciones de empleo y de retribución, cuyo incumplimiento puede justificar la resolución del contrato. Y se elimina la posibilidad de dumping social mediante precarización de condiciones laborales al establecer la obligación de respetar los convenios sectoriales.

Las reflexiones expuestas, tanto desde la perspectiva de integridad como de estrategia en la implementación de políticas públicas, conforman un nuevo escenario más alineado con la finalidad de nueva gobernanza de la contratación pública.

En definitiva, la nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017 es, aun con sus "debilidades" (e interrogantes de su puesta en práctica), un paso al frente para reconstruir las "murallas del Derecho Administrativo", concebido como garante del interés general al servicio de los ciudadanos (y de la necesaria transformación social). Lo que puede ayudar a corregir el actual gap entre ciudanía e instituciones públicas y para asentar el modelo institucional cimentado sobre el buen gobierno. La idea de buen gobierno va más allá de la ausencia de corrupción. Se refiere a unas instituciones transparentes, objetivas y con reglas predecibles para todos, que favorezcan la necesaria seguridad jurídica para que pueda emerger "una economía sana y competitiva". Desde este contexto la nueva Ley de Contratos del Sector Público es una "ventana de oportunidad" para un nuevo liderazgo institucional público a través de una adecuada articulación de la política de contratación pública que, además, puede ayudar en la estrategia de mejorar la productividad de nuestro modelo económico.

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