Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga, nº 1, de 18 diciembre 2008

SENTENCIA.

En Málaga a 18 de diciembre de 2008

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del INCIDENTEDE RESCISIÓNregistrado con el número 63.3.4 del año 2007, iniciados por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DELCONCURSO DE VITELCOM, contra LA CONCURSADA y DOÑAAlmudena, representadopor la procurador Sra Berbel Cháscales, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido el ejercicio de una acción de rescisión.

I. ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO A este juzgado fue turnada demanda presentada por la administración concursal en solicitud de sentencia por la quese declare la ineficaciadel acto impugnado, el pago por parte de la concursada a favor de la codemandada para extinción de sucrédito, condenando a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses, concretamente la suma de299.999 euros de principal, todo ello con imposición de costas..

SEGUNDO Admitida a trámite se emplazó a las demandadas oponiéndose ambas.

TERCERO No habiendo solicitado vista quedó concluso para sentencia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO La administración concursal solicita la rescisión del pago realizado a la letrada de la entidad concursada ,codemandada, en virtud de la " hoja de encargo profesional" aportada y fechada en 2 de febrero de 2007 ( que consta en faxremitido en fecha de 17 de mayo de 2007) expresamente reconocido. Mediante dicha hoja de encargo profesionaleladministrador único de la sociedad concursada y la citada codemandada( del Ilustre Colegio de Madrid)se pactaba:

El encargo a la mismapara la preparación, llevanza y tramitación de su procedimiento concursal que , con carácter voluntario, oen su caso necesario , haya que instar y tramitar ante los Juzgados de lo Mercantil de Málaga.

El sometimiento de las partes a los criterios asumidos por la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (arts. 65 y 66).

El devengo conforme al siguiente: 50% al iniciarse; 25% al dictarse resolución de declaración de concurso; 25% al finalizar elexpediente; un 25% más en supuesto de liquidación.

Entiende la administración concursal que el pago realizado de 299.999 euros por concepto de honorarios, suplidos y gastos acuenta ( minuta 4/2007)entra en los supuestos delartículo 71.2, 3 y 4 LC. La referida minuta no contiene fecha ( constaremisión por fax de17 de mayo de 2007) se expresa conforme a lo siguiente: " Concepto: Honorarios, suplidos y gastos acuenta de los servicios profesionales a la mercantil arriba referenciada, según hoja de encargo profesional suscrita con ésta, parala preparación, llevanza y tramitación del procedimiento concursal tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 deMálaga."

Son de tener en cuenta, además, los siguientes apartados, reconocidos por las partes en sus respectivos escritos y de ladocumentación aportada:

Que medianteauto de 16 de marzo de 2007 fue declarada en concurso necesario por este juzgadoa la concursada . ( autos63/2007), según solicitud de fecha 15 de febrero de 2007 a la que se acumuló otra de fecha 26 de febrero de 2007 resuelta porauto de 9 de marzo de 2007. En fecha de 15 de marzo de 2007se presentó contestación por la concursada a la admisión atrámite del concurso necesario instado en primer lugar, señalando que había presentado concurso voluntario.

Que anteriormente ( en 2006) a este se había presentado otro concurso ( necesario) por un acreedor que se tramitó con elnúmero 551/2006 y que terminó medianteauto de 24 de enero de 2007 ( aportado a autos como documento número 2de lacontestación de la concursada).

Que la concursada solicitó concurso voluntario en fecha de 8 de marzo de 2007 que fue resuelto porauto de 12 de marzo de 2007 ( documento 1de la concursada) y otro posterior de 22 de marzo de 2007 acumulándolo al necesario.

El documento cuatro de la demanda recoge orden de transferencia al banco por parte de la concursada fechada en 15 de marzode 2007 remitido en fecha de 16 de marzo que se carga el mismo día. Aunque se recogía como factura fue corregido conposterioridad a petición de la concursada (documento de 29 de marzo de 2007 remitido el mismo día por fax) para modificar elconcepto por " provisión fondos proceso concursal".

Mediante transferencia bancaria de 16 de marzo de 2007 se ordenaba el pago a la letrada de la concursada de su factura 4/07 yareseñada que la misma( hecho sexto de su contestación) entiende corresponde a un" servicio ya prestado, cuya deuda era yavencida, líquida y exigible".

A los efectos de la citada minuta ( 4/2007) lo cierto es que la misma se recoge para la "preparación, llevanza y tramitación delprocedimiento concursal tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga"y por tanto referida al procedimiento deconcurso voluntario y no a otro puesto que no existe preparación, por parte del concursado, en el concurso necesario. En fechade 15 de marzo de 2007 ( fecha en que se turna a este juzgado) la hoy concursada presentó escrito de alegaciones a la solicitudde concurso presentada en fecha de 15 de febrero de 2007. Consta presentada en fecha de 14 de marzo de 2007 segúndocumento aportado por la letrada codemandada. En dicho escrito recoge que con fecha de 8 de marzo de 2007 se notificó a laconcursada auto admitiendo a trámite la solicitud de declaración de concurso efectuada por Arrow Ibérica. En esa misma fechaseñala que ha presentado solicitud de concurso voluntario.

Es decir, en la misma fecha en que manifiesta tener conocimiento de la presentación del concurso necesario se presentaconcurso voluntario. Concurso voluntario que sin duda es precipitadoen su redacción a la vista de la providencia dictada en elmismo con fecha de 12 de marzo de 2007 por la que se requiere para que se subsanen, de conformidad alartículo 13.2 LC, lossiguientes: Poder especial, copias de la solicitud, lista de acreedores con los datos delartículo 6 LC, estados contables a fechade solicitud que justifiquen la insolvencia, certificación del Registro Mercantil en donde consten los administradores de lasociedad.

Cuando ya se ha tomado conocimiento de la existencia de un concurso necesario, por tanto, se factura como por un concursovoluntario en virtud de la remisión a esa referida nota de encargo.

En todo ello existe un concilium fraudis en la medida en quela concursada, defendida por la propia letrada que factura elvoluntario, participa con ella de la generación y gestación de todos esos documentos, apresurando el pago de una factura queposteriormente se convierte en provisión de fondos. Existe conocimiento de la situación de insolvencia de la sociedad en virtuddel propio reconocimiento de la nota de encargo y de la solicitud de declaración de concurso necesario que se presenta en 2006.

SEGUNDO No se encuadra, como bien dicen las codemandadas, dicha conducta en ninguno de los supuestos previstos en elartículo 71.3 de la Ley Concursalen tanto ni se trata de personas especialmente relacionadas (art. 93 LC) ni hablamos deconstitución o refinanciación de garantías reales.

TERCERO A los efectos de la determinación de la rescindibilidad de la operación y pago procede tener en consideración,conforme a losapartados 1, 2 y 4 del artículo 71 LC, los siguientes:

Que existe un perjuicio para la masa activa en tanto el pago realizado extrayendo de la masa una cuantía considerable en virtudde los hechos antes referidos y por obligaciones que se gestan y generan de forma precipitada para la emisión de dichodocumento y pago, sobre todo teniendo en cuenta que el concurso solicitado y admitido a trámite privaría ( por ser necesario) decapacidad de actuación al administrador único de la sociedad, de ser declarado. Cuestión esta que la sociedad ya sabía a lavista de las alegaciones y de la preparación de dicho material.

El pago realizado puede encuadrarse tanto en el marco delartículo 71.2como delartículo 71.4 LC.

En referencia alartículo 71.2 LCdebemos presumir el perjuicio patrimonial, iuris et de iure, en tanto debe considerarse tantocomo acto a título gratuito como de pago de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso. No deotra forma puede considerarse el pago realizado en virtud de la precipitada solicitud de declaración de concurso por cuanto ya setiene conocimiento de la solicitud de concurso necesario. Aún a pesar de ello se prepara y se presenta, con este conocimiento,generando en realidad una obligación que no debió acontecer puesto que ya se encontraba en trámite el concurso necesario. Lagestación de dicha solicitud es en realidad una ficción motivada expresamente para la facturación y por tanto el pago se refiere auna disposición a título gratuito al no ser necesaria dicha solicitud. Por otro lado y en el supuesto de que pudiéramos- a efectosdialécticos- entender que se trata de una posibilidad de la deudora lo cierto es que se paga una cantidad en provisión de fondosque incorpora partidas como preparación ( intrascendentes a los efectos del necesario)pero que se saltan el régimen delencargo profesional. En caso de concurso ( siendo difícil comprender como se presupuesta igual un voluntario que un necesario)las normas a las que se remite el acuerdo ( del Ilustre colegio de abogados de Madrid)parten de que " para el cálculo de loshonorarios del letrado del deudor se tomará como base la cuantía del pasivo del balance definitivo confeccionado por laIntervención Judicial ( normativa todavía no adaptada a la legislación concursal), aplicando la Escala". Antes de que esto seproduzca – que lo será con la aprobación del balance definitivo- no es posible realizar pago alguno, ni a cuenta o provisión, porcuanto supone el adelanto del pago de cantidades no vencidas. El criterio del devengo ( tanto el fijado por las normas colegialescomo por el citado acuerdo entre las partes) es indiferente a dicho vencimiento y cualquier adelanto de pago debe comprenderseen dicho marco rescisorio. A ello se une el mismo hecho de la calificación de estos créditos por laley concursal que recoge en el artículo 84.2.2LC en relación alartículo 154 LC, debe realizarse en el propio proceso concursal y pagarse conforme a loestablecido en dicho precepto sin que sea posible anticipos o acuerdos que contradigan la misma. La recepción de los pagospor parte de los profesionales que instan el concurso voluntario es reconocido en la norma y por ello sujetos al mismo, debe sercontrolado en el proceso ( moderado en su caso) y fijados en el mismo bajo los principios de defensa y contradicción y criteriosde orden público e interés de terceros.

Es igualmente encuadrable dicho pago, como hemos señalado, en elartículo 71.4 LCpor cuanto de entender- a efectosigualmente dialécticos- que no lo fuera en los anteriores el perjuicio queda patente si se dan los instrumentos y elementosfácticos que hemos reseñado y se marginan las reglas legales a las que hemos hecho referencia. Limitación a lo previsto en elartículo 1255 del Código Civilen tanto es la procedencia legal de dicha limitación a través de los preceptos citados, la quejustifica esa intervención legislativa en el marco de la autonomía privada de las partes, en supuestos concursales en donde losintereses de los acreedores ( par conditio creditorum) se colocan por encima de los intereses de uno de ellos. Por ello se limitaesa autonomía contractual en losartículos 61 y 62 LC, se limita la capacidad del concursado (arts. 40 en relación al 51 y 54LC)o se sujetan al concurso los créditos contra la masa (art. 84 LC) y los demás créditos concursales ( 89 y ss LC).

CUARTO Solicita la administración concursal la aplicación de los efectos delartículo 73 LCen referencia a la eficacia del actoimpugnado, restitución de las prestacionescon sus frutos e intereses, lo que procede de conformidad a dicho precepto y a loseñalado.

QUINTO Hemos determinado en el cuerpo de la fundamentación jurídica la existencia de un concilum fraudis y por tanto de lamala fe determinada en el pago realizado y obtenido en función de los argumentos fácticos referidos y la secuencia de actostemporales que determinan la intención fraudulenta con conocimiento ( scientia fraudis)de la operación realizada al margen delproceso concursal en tramitación.

SEXTO Procede expresa imposición de costas a las codemandadas de conformidad alartículo 394 LEC.

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

FALLO.

QUE ESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por la Administración Concursal contra la concursada VITELCOMMÓBILE TECHNOLOGY S.A. y DOÑAAlmudena, y en consecuencia:

PRIMERO Debo declarar y declaro la ineficacia del acto impugnado, consistente en el pago por parte de la concursada a favor dela codemandada para extinción de su crédito.

SEGUNDO Debo condenar y condeno a la codemandada, SraAlmudena, a restituir al concurso, con sus frutos eintereses, la suma de doscientos noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve euros de principal.

TERCERO Declaro la mala fe del la codemandada Sra.Almudenacon los efectos referidos en la Ley Concursal respectode su crédito.

CUARTO Con expresa imposición de costas a las codemandadas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación en los términos previstos en elartículo 197 de la Ley Concursal.

Notifíquese esta resolución a las partes de este incidente, cuyo original quedará registrado en el Libro de sentencias quedandotestimonio de la misma en estos autos.

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.