Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 1 octubre de 2008

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casacióncontra la sentencia dictada en grado de apelación por laSección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla Sección Quinta ,como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía 954/94, seguidos ante el Juzgado de PrimeraInstancia número dos de Sevilla,cuyo recurso fue interpuesto por la ProcuradoraDoñaCoral del Castillo-Olivares Barjacoba,en nombre y representación de Plus Ultra, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, el ProcuradorDon Antonio RamónRueda López, en nombre y representación deAllianz Cia de Segurosy Reaseguros S Ay el ProcuradorDon Cesareo HidalgoSenén, en nombrey representación de Bufi y Planas , S.A y como parte recurrida la Procuradora Doña Adela Cano Lantero, ennombre y representación deMapfre SegurosGenerales, S.A y Sociedad Estatal de Gestión de Activos S.A.en adelanteAGESA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- El Procurador Don Manuel Martín Toribio, en nombre y representación de La Unión y el Feñix Español S.A.,interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra D.Sergio, La Compañía MercantilPimasa S.A, La Compañía Mercantil Ferrovial S.A, La Compañía Mercantil Bufi y Planas S.A., La Sociedad Estatal para laExposición Universidad deSevilla 92 (Expo 92 S.A.) hoy Sociedad Estatal de Gestión de Activos S.A. (Agesa) y la CompañíaMercantil Mapfre S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando alJuzgado se dictara sentencia por la que por la que estimando la demanda, declare que los demandadosson responsablesdelos daños sufridos por mi mandante y en su consecuencia los condene solidariamente a abonar a la Unión y el Feñix EspañolS.A., la cantidad deOCHOCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES SETENTA Y UN MIL SEISCIENTAS SETENTA Y UNA (831.071.671 PTAS ), intereses legales y costas todas de este juicio.

2.-ElProcurador Don Manuel Martín Toribio, en nombre y representación de La Unión y el Feñix español S.A,contestó a lademanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación,terminó suplicando al Juzgadodictase en su día sentenciapor la que se tenga por desistido respecto deFerrovial S.A. de las acciones que en se veníaejercitando yporampliada la demanda respecto de Plus Ultra S.A. notificando el desistimiento a laEmpresa Ferrovial S.A.citandoy emplazandoa Plus Ultra S.A., con entrega de la demanda inicialy de esteescrito.

La Procuradora Gabriela Duarte Domínguez, en nombre y representación deProyectos y Montajes Andaluces S.A.(P.Y.M.A.S.A.) contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación,terminósuplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimandose la demanda, se absuelva ami representada de los pedimentos de la misma, con expresa imposición a la demandante de las costascausadas .

El Procurador Don Manuel Gutiérrez de Rueda García, en nombre y representación de Bufi y Planas S.A., contestó a lademanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictaseen su día sentencia por la estimando las excepciones formuladas absuelva a esta parte en la instancia, o subsidiariamente,entrando en el fondodel asunto, desestime la demanda y absuelva aestapartede los pedimentos de la misma conimposiciónde las costas, en cualquiera de los casos, a la actora.

El ProcuradorDon EduardoEscudero Morcillo, en nombre y representación de Plus Ultra Compañía Anónima de Seguros yReaseguros, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminósuplicando al Juzgado dictase en su día sentenciapor la que a) se desestimela demanda al recogeralguna de lasexcepcionesplanteadas.b) Subsidiariamente se desestimela demanda al entrar a conocer del fondo del asunto.

El ProcuradorD. Manuel Estrada Aguilar, en nombre y representación de Sociedad Estatal para la Gestión de Activos S.A. (enadelante Acesa) contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminósuplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a la demandante.

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se presentaron los respectivos escritos de réplica y duplicayhabiendo solicitado el recibimiento del pleito aprueba, se practicó la que propuesta por las partesfue declarada pertinente y conel resultado que obra en autos.

3.- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partesfue declarada pertinente. Unidas estas a los autos,las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado dePrimera Instancia número cinco,dictósentencia con fecha 27 de marzo de 2001, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:Que estimando la demanda deducida por el Procurador D. Manuel Martín Toribio en nombre y representación de La Unión y elFeñix Español contra la Sociedad Estatal para la Exposición Universal Expo 92, actualmente Sociedad Estatalpara la Gestiónde Activos S.A. (AGESA), Mapfre SegurosGenerales Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., antes Mapfre Industrial S.A.Compañía de Seguros y Reaseguros ,Sergio, Proyectos y Montajes Andaluces S.A., Plus Ultra CompañíaAnónima de Seguros yReaseguros y Bufi yPlanas S.A. en el particular referido a las pretensiones deducidas contra estecuatroúltimo demandados, les condeno a que indemnicen a la demandanteen la sumasolo habra de abonar 400.000.000pesetastodo ello con expresay plenaabsolución de la Sociedad Estatal para la Gestión de Activos S.A. (Agesa) y de MapfreSegurosGenerales Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

Las costas causadas en este procedimiento a instancia de la demandante quedan interpuestas aSergio,Proyecto y Montajes Andaluces S.A. Plus Ultra Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros Bufi y Planas S.A. LaUnión y elFéñix Español queda condenada al pago de las costas causadas en la defensa de las demandadas absueltas Sociedad Estatalpara Gestión de Activos S.A. (Agesa) y Mapfre Seguros Generales Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

Porauto de fecha16 de abril de 2001se dicto auto de aclaraciónrectificando el error materialcometidoen la redacción dedicho fallo que quedadefinitivamente redactadodel siguiente modo:Que estimando la demanda deducida por el Procurador D.Manuel Martín Toribio en nombre y representación de La Unión y el Feñix Español contra la Sociedad Estatal para la ExposiciónUniversal Expo 92, actualmente Sociedad Estatalpara la Gestión de Activos S.A. (AGESA), Mapfre SegurosGeneralesCompañía de Seguros y Reaseguros S.A., antes Mapfre Industrial S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros,Sergio, Proyectos y Montajes Andaluces S.A., Plus Ultra Compañía Anónima de Seguros yReaseguros y Bufi yPlanasS.A. en el particular referido a las pretensiones deducidas contra este cuatroúltimo demandados, les condeno a que de manerasolidaria, indemnicen a la demandante en la suma de 831.071.671, más los intereses que esta suma devengue desde la fechade esta sentencia de conformidad con lo preceptuado en elpárrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, salvedad hecha de lo relativo a laEntidad Plus Ultra Compañía Anónima de Seguros y Reasegurosque en razón al límitede suaseguramiento solo habrá de abonar400.000.000 de pesetas, en relación solidaria en cuanto a esta suma con el restode condenados , todo ello con expresa y plena absolución de la Sociedad Estatal para la Gestión de Activos S.A. (AGESA)yde Mapfre Seguros Generales Compañia de Seguros y Reaseguros S.A .

Las costas causadas en este procedimiento a instancia de la demandante quedan interpuestas aSergioProyecto y Montajes Andaluces S.A. Plus Ultra Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros Bufi y Planas S.A. LaUnión y elFéñix Español queda condenada al pago de las costas causadas en la defensa de las demandadas absueltas Sociedad Estatalpara Gestión de Activos S.A. (AGESA) y Mapfre Seguros Generales Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la partePlus Ultra S.A, Bufi y Planas S.A y LaUnion y el Feñix ,la SecciónQuinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictósentencia con fecha 21 de mayo de 2002, cuyaparte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Queestimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador DonEduardo Escudero Morcillo, en nombre y representación de la Entidad Plus Ultra S.A, debemos revocar y revocamosparcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de que con estimación parcial de la demanda, condenar a DonSergio, Pymasa S.A, Plus Ultra S.A. y Bufi y Planas S.A. a que solidariamente abonen a laentidadactora la sumade 207.767.918 ptas, y además a la entidad Bufi y Planas S.A.a que abone el resto por importe de 623.303.753 pesetas, encuanto a las costas de la primera instancia respecto de los demandados Sr.Sergio, Pymasa S.A y Plus Ultra S.A,cada parte abonará lascausadas a su instanciay las comunespormitad , y sin pronunciamiento en cuanto a las costas deesta alzada pordicho recurso. Asímismo debemosdesestimar y desestimamos los recursos interpuestos por el Procurador Don Manuel Martín Toribio en nombre yrepresentación de La Unión y el Feñix Español S.A. ( hoy Allianz SegurosyReaseguros S.A ) y por el Procurador Don Manuel Gutiérrez de Rueda Garcíaen nombrey representación de Bufi y PlanasS.A, con imposición a cada apelante de las costas de su recurso .

TERCERO.- 1.-La parte recurrente PLUS ULTRA COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROSpreparórecurso decasación contra la anterior sentencia, al amparodelordinal 2ºdel artículo 477.2. de la LEC 2000alegando infraccióndelosarts. 1968. 2º y 1974. 1º,en relación ambos con el 1946todos ellos del CC;arts 43, en relación con losarts. 76 y 3 de la Ley del Contrato deSeguro,art. 73, enrelación con el 44.2 y 107.2. de la citada Leyyarts. 1091 y 1278. 1º del CC,art 1903 del CC,arts 1, 3 y 73de la LCS, en relación con el 218de la LEC y 24.1. de la CE. Finalmenteart. 32 de la LCS. ALIANZCOMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, preparó recurso de extraordinario por infracción procesal al amparo delordinal 2° del artículo 469.1 de la LEC 2000, denunciando genéricamente la infracción de las normas procesales reguladoras de lasentencia en relación con elartículo 218 de la LEC 2000. El recurso de casación se anunció al amparo delordinal 2° del señalado artículo 477.2 de la LEC 2000, citando, en tanto que preceptos infringidos, losarts. 1145, 1902 Y1903 del CC, y,arts. 316, 348, 376 Y 385 de la LEC 2000. La parte recurrente mercantil EUROQUIMICA DE BUFI y PLANAS,S.A. preparó recurso deextraordinario por infracción procesal al amparo de los ordinales 2°, 3° y4° delartículo 469.1 de la LEC 2000, denunciando la infracción en relación al ordinal 2°, de losarts. 345, 346 y 460. 2. 2a de la LEC y 24 de la CE, y, respecto de los ordinales 3° y4°,arts. 209, 216, 217, 218, 319,326, 348 y 376 de la LEC 2000. El recurso de casación anunciado de forma expresa al amparodelordinal 2° del señalado artículo 477.2 de la LEC 2000, cita, en tanto que preceptos legales infringidos, losarts. 1137, 1141, 1144,1145, 1147, 1148 Y 1192del CC, y,arts. 43 y 76 de la LCS.

El escrito de interposición del recurso de casación de la parte recurrente, PLUS ULTRA, COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROSy REASEGUROS, se articula en siete motivos, en el primero sobre la base de la denuncia de losarts1968.20 y 1974.10, en relación ambos con el 1946todos ellos del CC, considera que la acción ejercitada contra la expresada mercantil ha prescrito altiempo de su presentación, y de no ser así, debió estimarse la excepción de litis consorcio pasivo necesario tantas vecesreiterada en la litis. En su segundo motivo,arts. 43, en relación con losart 76 y 3 de la Ley del Contrato de Seguro, la recurrentesostiene la falta de legitimación activa de la demandante y al propio tiempo la inexistencia de legitimación pasiva de estarecurrente para soportar la acción. El tercer motivo, esta vez sobre la base de la infracción de losarts. 73, en relación con el 44.2 y 107.2 de la Citada Leyaseguradora yarts 1091 y 1278.10 del CC, sostiene, nuevamente, su falta de legitimación pasiva,pues el hecho desencadenante del siniestro nunca, señala, tuvo cobertura en la póliza suscrita con Ferrovial. En su cuartomotivo, sostiene, novedosamente, al no constar en su escrito de preparación, la infracción por la resolución recurrida delprecepto contenido en elart 1902 del CC. El quintomotivo, con denuncia de infracción delartículo 1903 del CC, defiende,nuevamente, su inexistente responsabilidad por cuanto Ferrovial no era a su vez responsable por la actuación de lossubcontratistas. El sexto motivo, infracción de losarts. 1, 3 Y 73 de la LCS, en relación con el 218de la LEC y 24.1 de la CE,pues junto al límite de cobertura en póliza de 400 millones de pesetas existía una franquicia de un millón no tenida enconsideración por el órgano de El escrito de interposición de la parte recurrentesegunda instancia. Por último, en tanto queséptimo motivo, denuncia la infracción delart 32 de la LCSal adjudicar a la ahora impugnante un 50% del límite de cobertura dela póliza, pese a adjudicar un 75% del resultado dañoso a LA UNION Y EL FENIX y tan solo un 25% a Ferrovial en tanto quecuota de responsabilidad.

El escrito de interposición de la parte recurrente, ALLIANZ COMPAÑíA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en lo referente alRECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCiÓN PROCESAL,preparó al amparo delordinal 2° del artículo 469.1 de la LEC 2000, denunciando genéricamente la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por infracción delartículo 218 de la LEC 2000al resultar aquélla en el tenor del impugnante incongruente por pronunciarse en relación a la compensaciónde culpas o a la concurrencia de éstas, cuando nada constaba al respecto en los escritos rectores del procedimiento, y, en todocaso la necesaria ponderación de las circunstancias concurrentes con criterios valorativos ajustados a la buena fe y a la equidadCOMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

En cuanto al RECURSO DE CASACION,se articula en un único motivo, al amparo delordinal 2° del señalado artículo 477.2 de la LEC 2000, citando, en tanto que preceptos infringidos, losarts. 1145, 1902 Y 1903 del CC, y,arts. 316, 348, 376 Y 385 de la LEC 2000. En relación a losartículos 1902 y 1903discute la responsabilidad de los demandados, la distribución de las cuotas yla DE BUFI y PLANAS S.A, en lo referente a lasolidaridad impropia. Con carácter subsidiario y sobre la infracción delartículo 1145 del CCque los codeudores podrían iniciar una vez cumplida la obligación en su totalidad. Por último infracción de preceptosde la Ley Rituaria en orden valoración de la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica, con evitación de conclusionesabsurdas o ilógicas.

El escrito de interposición de la parte recurrente EUROQUIMICA EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESALes prácticareproducción de lo expuesto en su escrito anunciatorio. Se interpone al amparo de los ordinales 2°, 3° y 4° delartículo 469.1 de la LEC 2000, denunciando en su primer motivo, la infracción delartículo 460.2.2 a, en relación con el 24 de la CE, por no haberadmitido el Tribunal la prueba pericial propuesta y admitida en la primera instancia. En su segundo motivo, infracción de losarts. 345 Y 346 de la LEC 2000, nuevamente, en relación con el 24de la CE, y, en íntima conexión con el anterior, al privar a estaparte de la práctica de prueba pericial, y basar el órgano de segunda instancia su decisión en periciales practicadas endiligencias previas del orden penal. En el tercero, con denuncia delartículo 218.1 de la LEC 2000, esgrime incongruencia de lasentencia respecto de las pretensiones de la demanda, al haber variado la resolución de segunda instancia la naturaleza de laacción, de aquiliana a la de incumplimiento contractual, a más de conceder más de lo pedido. En el cuarto, con cita de losarts infringidos. 209.3 y 4, 216 y 218.1 y 3 de la LEC 2000, por no expresar debidamente los puntos controvertidos ni contener lospronunciamientos correspondientes a las pretensiones de esta parte sobre la confusión de derechos operada en la actora. En elquinto, entiende vulnerado elart 218. 2al no motivar la sentencia recurrida la ruptura de la solidaridad de los demandados comoresponsables extracontractuales del siniestro, condenando al ahora recurrente, de forma individual, al pago de la totalidad de laindemnización reclamada, en el sexto, con alegación de idénticoprecepto al últimamente reseñado en conjunción con el 217.2 y 3 siempre de la LEC 2000, al no ajustarse la sentencia recurrida a las reglas de la carga de la prueba ni a las de la lógica y larazón en la motivación de los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a una correcta apreciación y valoración delaprueba practicada, por lo que incurre en error.Por último, en tanto que séptimo motivo, la parte, si bien no en forma expresa y alamparo delartículo 218 .2 de la LEC 2000, expone la existencia de una confrontación entre lo resuelto en la resolución recurriday otras resoluciones judiciales de la Audiencia Provincial de Sevilla, una de esa misma Sección Quinta y otra de la SecciónSexta.

El escrito de interposición de la parte recurrente EUROQUIMICA DE BUFI y PLANAS, S.A., en cuanto al RECURSO DECASACIÓNse articula en cinco motivos. En el primero, con cita de la infracción delartículo 1902 del Código Civildefiende lainexistencia de su parte de responsabilidad extracontractual por no concurrencia de acción u omisión culposa ni un nexo causalentre su actuación y el daño provocado por el incendio. En el segundo motivo, con cita delartículo 43 párrafo primero de la LCS,para a su amparo denegar la prosperabilidad de la acción subrogatoria que dicho precepto sustenta legalmente por la falta deconcurrencia de parte de sus requisitos. En el tercer motivo, sobre la base de la infracción delartículo 76 del a leyúltimamentecitada,pues hubo a su juicio una novación modificativa en perjuicio de los demás codemandados solidarios. El cuarto motivo,amparado en la infracción de losarts. 1137, 1141, 1444, 1145, 1147 y 1148 del Código Civil, por no aplicar a la resolución desegunda instancia, la fuerza expansiva de la solidaridad sobre alguno de los codemandados en concreto respecto del 75 % queatribuye a las aseguradas. Por último, en tanto que quinto motivo,infracción de losarts. 1192 y 1143 del CCsobre la confusiónde derechos derivada de la condena a esta recurrente al pago de la totalidad de la suma reclamada por la actora,

3.- Remitidas las actuaciones a la Sala Civil de Tribunal Supremo, porauto de fecha 18 de septiembre de 2007, se acordó :

No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal, interpuestos por las representaciones procesales de lasmercantiles ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.YEUROQUIMICA DE BUFI Y PLANAS S.A.

Admitir los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de la mercantil PLUS ULTRA, COMPAÑIAANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS de ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. ydeLAMERCANTIL EUROQUIMICA DE BUFI Y PLANAS S.A. ydartraslado a los mismospara que formalizen su oposición en elplazo deveinte días.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora DoñaAdela Cano Lantero, en nombre y representaciónde MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A. Y SOCIEDAD ESTATAL PARA LA GESTION DE ACTIVOS S.A., por el ProcuradorD. Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y laProcuradora Doña Coral del Castillo OlivaresBarjacoba, en el de Plus Ultra, Cia Anónima de Segurosy Reaseguros; y elProcuradorDon Cesareo Hidalgo Senen, en elde Bufi y Planas S.A. presentaron escritos de impugnación a los mismos.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el díadiecisietede septiembredel 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Unión y el Fénix Español, en la actualidadAllianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., ejercitó la acciónsubrogatoria prevista en elartículo 43 de la Ley de Contrato de Seguroen reclamación de la indemnización satisfecha a suasegurado, la entidad 2D, 3D A.I.E,por los daños producidos como consecuencia del incendio ocurrido sobre las 13,35 horasdel día 18 de febrero de 1992, en el denominado Pabellón de los Descubrimientos del recinto de la Exposición Universal deSevilla, sito en la Isla de la Cartuja. La demanda se fundamentó en losartículos1902 y 1903 del CC, que regulan la culpaextracontractual, y la dirigió contra quienes consideró responsables del mismo: a) D.Sergio, que se encontrabahaciendo trabajos de soldadura de unas vigas en el interior de dicho inmueble, y que se marchó de lugar, dejando el grupoelectrógeno en funcionamiento, lo que provocó que saltara una chispa que inició el incendio; b) la entidad Proyectos y MontajesAndaluces, S.A., (PYMASA), de la que era empleado D.Sergio; c) la entidad PLUS Ultra, como aseguradora de Ferrovial, S.A.,entidad esta a la que demandó inicialmente como contratista principal para la construcción de dicho inmueble y que habíasubcontratado a la entidadPYMASA, entre otras actividades, la que su trabajador realizaba; d) Bufi y Plana porque suministró asu entidad asegurada un producto, Slastic translucido como ignifugo cuando en realidad no lo era; e) la Expo 92, actualmenteSociedad Estatal para la Gestión de Activos (AGESA),como titular del inmueble y obligada a controlar la calidad de losmateriales, lo que no lo había hecho, ni estabanen correcto funcionamiento los sistemas contraincendio el día del siniestro, y f)Seguros Mapfre, como aseguradora de esta ultima.

Mediante escrito presentado el día 19 de enero de 1995, desistió de la acción ejercitada contra Ferrovial S.A., ampliando lademanda respecto de su aseguradora, Plus Ultra, solicitando que se les condenase al pago de la suma de 831.071.671 ptas,que había abonado en virtud de los seguros de montaje y transporte, concertados con la entidad 2D, 3D A.I.E., respecto delmaterial escenográfico, iluminación, sonido, audiovisual y otros elementos que constituirían el Pabellón de los Descubrimientos.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda, absolviendo únicamente de la misma a Expo 92 ya Mapfre. Interpuesto recurso de apelación por las demandadas que habían sido condenadas y por la entidad actora, lasentencia de la Audiencia Provincial revocó en parte la del Juzgado condenando a los demandados a abonar solidariamente a laactora la suma de 207.767.918 pesetas; y además a la entidad Bufi y Plana el resto por importe de 623.303.753 pesetas,manteniendo el pronunciamiento de instancia respecto de los absueltos, con el argumento de que el origen del incendio fue lainadecuada realización de las labores de soldadura en el edificio, del que resultan responsables: el operario encargado delelectrodo, que desatendió las normales diligencias en el desarrollo de la actividad; la empresa subcontratista que contrató adicho operario, por falta a su deber de vigilancia y elección; la empresa contratista a la que se habían adjudicado los trabajos yque subcontrató a ésta última; la aseguradora de la empresa contratista, que no puede eludir su responsabilidad en virtud deunas cláusulas limitativas de su responsabilidad establecidas en una póliza no firmada por el asegurado, y la entidad quesuministró material supuestamente ignífugo, cuando realmente no lo era. Sin embargo, estima el recurso en la medida que dicharesponsabilidad solidaria debe verse atenuada por la negligencia con que actuó la entidad actora al no haber empleado en la obramateriales ignífugos, como venía obligada contractualmente, manteniendo la condena por el total de Bufi y Plana por la "especialincidencia en la propagación del incendio" que tuvo el material suministrado. Finalmente, mantiene el pronunciamientoabsolutorio de las citadas codemandadas por no constar acreditado que se hubiera podido evitar el incendio, dada su virulenciay,porque, además,el sistema contra incendios sólo debía funcionar una vez estuviera acabado el edificio.

Contra la anterior sentencia formulan recurso de casación Allianz, Plus Ultra y Bufi y Planas.

SEGUNDO.- El recurso de Allianz se articula en un único motivo al amparo delordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC 2000,citando como preceptos infringidos, losartículos. 1145, 1902 y 1903 del CC, y,artículos 316, 348, 376 y 385 de la LEC 2000.Con relación a losartículos 1902 y 1903discute la responsabilidad de los demandados, la distribución de las cuotas y lasolidaridad impropia. Con carácter subsidiarioalega la infracción delartículo 1145 del CC,que regula las acciones de regresouna vez cumplida la obligación en su totalidad. Por último denuncia la infracción de preceptos de la Ley Rituaria en ordenvaloración de la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica, con evitación de conclusiones absurdas o ilógicas.

El motivo primero de casación, en su apartado III, incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa prevista en elartículo 483.2.2ºen relación con elartículo 477.1 de la LEC 2000,y así lo ha puesto de manifiesto la representación procesal deMapfre y Sociedad Estatal para la Gestión de Activos, SA, frente al que se dirige. Lo que se pretende a través del recurso decasación es el planteamiento de cuestiones que exceden de su ámbito, por cuanto se está basando en la errónea valoración delas pruebas, habida cuenta que los aspectos atinentes a la misma se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya correccióndebe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal cuando sea posible su presentación, dejando elde casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significadojurídico de los hechos probados, es decir a la aplicación al supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aqueljuicio fáctico, y en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma(AATS 9 de abril de 2002; 5 de junio de 2007, entre otros).

TERCERO.- La recurrente imputa además a la sentencia infracción de losartículos 1902 y 1903 del CC, en lo que concierne ala responsabilidad de los codemandados, la distribución de las cuotas de la misma y la solidaridad impropia. Los tres sedesestiman. En primer lugar, es función de los juzgadores de las instancias determinar las diversas responsabilidades pluralesque pueden concurrir y, a ser posible, individualizarlas, y la condena solidaria se presenta como último remedio cuando no se hapodido determinar las responsabilidades exclusivas de cada uno de los que participaron en la causación del daño, permitiendoen su caso establecer cuotas responsables en atención a las causas concurrentes generadoras del daño, yesta distribución decuotas entre los respectivos grupos de responsables y compensación con la actuación negligente de quien reclama (conresponsabilidad solidaria parcial de todos ellos, en un caso, yexclusiva, en otro), tiene carácter eminentemente fáctico y comotal solo revisable en casación salvo cuando sea contraria a los criterios de ponderación, lógica y racionalidad. Será, por tanto, apartir de los hechos probados como podrá establecerse una concurrencia causal en los términos que la sentencia declara, y esevidente que estos hechos, salvo que se modifiquen, lo que no es posible en el ámbito propio de este recurso, no permitensostener una solución jurídica distinta sobre la causa del siniestro y participación de cada uno de los agentes implicados,"porque ha quedado acreditado que si no se hubiera producido la negligencia de D.Sergiode dejar el grupo de soldaduraconectado, con una barra de electrodo en la pinza, es obvio que no se habría producido el incendio, pero desde luego si losmateriales empleados en la construcción de la escenografía hubiesen reunido los requisitos exigidos de resistencia al fuegopactados, las chispas no hubiera prendido, o al menos no con el vigor que lo hizo, que provocó que en escaso tiempo quedasedestruido la totalidad del contenido escenográfico que bien instalado o pendiente de ello se encontraba en el interior del edificio,y no se pudiese controlar por el personal que trabajaba en el interior del Pabellón, ni por los bomberos que acudieron". Y porqueel empleo del producto fabricado por Bufi y Plana "tuvo una especial incidencia en la propagación del incendio".

En segundo lugar, la solidaridad impropia, que, a diferencia de la propia no tiene su origen en la ley o en el pacto expreso oimplícito, si bien responde a un fundamento de salvaguarda del interés social en cuanto constituye un medio de protección de losperjudicados, sin embargo exige para su aplicación -fijación en la resolución judicial-, no sólo la concurrencia de una pluralidadde agentes, sino además la indiscernibilidad en sus respectivas responsabilidad; esto es, que no sea factible, por el resultado delas actuaciones, la determinación individual y personal de las responsabilidades atribuibles a los agentes intervinientes. Por ello,cuando es posible la individualización -determinar la proporción o el grado en que cada uno de los agentes ha participado en lacausación del daño- no cabe acordar la responsabilidad "in solidum"(STS 24 de mayo de 2004, y las que en ella se citan). Puesbien, la sentencia fija porcentajes de responsabilidad en las conductas concurrentes entre la actora y los condemandados, peroademás determina la responsabilidad de Bufi y Planas, en la totalidad de lo reclamado, con la participación solidaria en la parcialcondena de los demás, que se benefician de una indemnización más baja en razón a la menor entidad en la causa generadoradel daño, dada la especial incidencia en la propagación del incendio que tuvo la actuación de esta entidad, y esta apreciación delsoporte fáctico de la individualización, excluyente en parte de la solidaridad,tiene también carácter eminentemente fáctico y porello elartículo 1902 CCno es precepto idóneo para intentar una modificación de la solución adoptada por la sentenciaimpugnada, como tampoco lo es elartículo1145, citado de forma subsidiaria, puesto que no se ejercita acción alguna deregreso en la solidaridad pasiva de los deudores entre sí.

CUARTO.- El primer motivo de Plus Ultra se formula por infracción de losartículos 1268.2 y 1974.1, en relación con elartículo 1946, todos ellos del Código Civil. En breve síntesis, viene a sostener que la acción ha prescrito frente a ella sobre la base deque si la acción que se ejercitó inicialmente contra Ferrovial es la misma que se formulaba contra ella, es necesario ellitisconsorcio pasivo necesario y si no es la misma se da la prescripción, todo ello con la intención de rebatir el argumento de lasentencia de que con respecto a la responsabilidad extracontractual la acción ejercitada contra uno de los deudores, al tratarsede una obligación solidaria, interrumpe el plazo respecto de los demás, de tal forma que la acción no prescribe por la solidaridadexistente con Ferrovial, a la que asegura, y que si fue demandada dentro del plazo que contempla elartículo 1968 del CC.Sedesestima. La acción ejercitada es la de subrogación de la aseguradora contra el causante del perjuicio objeto de cobertura en lapóliza. Esta acción viene configurada en elartículo 43 LCS, y únicamente puede ejercitarse en relación con aquellasindemnizaciones que hayan sido satisfechas al perjudicado por hechos comprendidos en la cobertura del seguro convenido, detal forma que sólo puede calificarse como pago aquél que comporta la realización del riesgo objeto de cobertura en merma delpatrimonio del asegurado(STS 5 de marzo y 19 de junio de 2007, entre otras). En la interpretación de ese artículo, lasentencia de 7 de diciembre de 2006, declara que el principio de la identidad del crédito frente al tercero, que es objeto de la subrogación,trae como consecuencia que el régimen de prescripción del crédito subrogado ha de someterse a la naturaleza del mismo, queno nació del contrato de seguro, sino del hecho que originó la responsabilidad del tercero frente al asegurado, de tal manera queel plazo de prescripción, el inicio de su cómputo y el régimen de la interrupción dependerán de esa naturaleza del crédito, quepuede provenir, entre otros, de una responsabilidad extracontractual, como ocurre en este caso, contra las personas que han deresponder de los daños causados y contra las aseguradoras, ente otras contra la entidad recurrente, como aseguradora deFerrovial, sin necesidad de demandar a esta ultima, en la forma que autoriza elartículo 76 de la Ley de Contrato de Seguros,respecto del abono de la indemnización consecuente con la responsabilidad civil de éste último, cuya ausencia en el proceso noperjudicala relación jurídico procesal, dado el carácter solidario de la acción promovida en la demanda. El contrato de seguro deResponsabilidad Civil es un contrato de naturaleza especial, en favor de tercero, que crea una solidaridad pasiva entre aseguradoy asegurador frente a la víctima, que aparece dotada de acción directa contra la Compañía aseguradora, de tal forma que laacción que se ejercita contra esta es la misma que la que fue dirigida previamente contra su asegurada, y ello evidentemente seproyecta sobre los plazos en los que ha de operar la prescripción y su interrupción, sin que ninguna virtualidad tenga la cita en elmotivo delartículo 1946 del CCreferido a la prescripción adquisitiva.

QUINTO.- En el segundo se dice que la acción subrogatoria decae al faltar el requisito básico que justifica la procedencia de laindemnización abonada por la actora a su asegurado, dada la sancionable conducta en el origen del daño, con lo que seinfringen losartículos 43,76 y 3 de la Ley de Contrato de Segundo. Sedesestima. Nada de lo que se alega en este motivo seanaliza en la sentencia para fundamentar su pronunciamiento, y elartículo 48 de la misma Ley, también citado en suargumentación, no fue aplicado por la sentencia combatida, para fundamentar la existencia de dolo o culpa grave de laasegurada (si lo fue en la primera instancia, para calificar de legítimo el pago), y la casación se da exclusivamente contra el falloy no contra los pronunciamientos de la sentencia.

SEXTO.- Tampoco infringe la sentencia losartículos 3, 44.2, 73 y 107.2 de la Ley de Contrato de Seguro, en relación con losartículos 1091 y 1278.1 del Código Civil, invocados en el motivo terceroporque la responsabilidad que se imputa a Ferrovial y porende a la aseguradora, no tenía cobertura en la póliza al hallarse expresamente excluido en el punto 4.4 de las CondicionesEspeciales, a cuyo tenor no se garantiza la responsabilidad civil "derivada de daños ocasionados a las propias obras, trabajos oservicios en los que interviene, o ha intervenido el asegurado y de los bienes de terceros utilizados en o para su ejecución, asícomo los gastos que le origine su reparación o sustitución",cláusula que enlaza con la condición especial 3.11de la mismapóliza en la que se dice "No quedan cubiertos por la presente garantía los daños que sufran los locales ocupados por elasegurado ni aquellos bienes que el asegurado tuviera confiados para su transporte, manipulación, usoo simple custodia". LaAudiencia desestimó esta alegación con el argumento de quela cláusula en cuestión no aparece destacada ni ha sidoespecíficamente aceptada por escrito por parte del asegurado, y que,además, teniendo en cuenta las reglas de interpretaciónque establece el Código Civil,la misma no es aplicable dado que no concurren los requisitos que en establece, porque "en eldesarrollo completo del inmueble denominado Pabellón de los Descubrimiento, es posible distinguir dos fases perfectamentediferenciada, la primera la construcción del edificio y una segunda consistente en la escenografía que se iba a montar en elinterior del edificio, es decir, del contenido expositivo que los visitantes iba a ver durante el desarrollo de la Exposición Universal.La primera fase fue adjudicada por Expo 92 a la entidad Ferrovial, S.A., mediante el oportuno contrato de obra, y la segunda demodo independiente y sin relación de ningún tipo con la primera fue adjudicada a la entidad 2D 3D A.I.E., en cuya ejecución enningún momento intervino aquella, es un hecho probado que las obras a desarrollar por Ferrovial, S.A. habían finalizado, a la faltade pequeños retoques como el que realizaba el Sr.Sergio, el incendio afectó además del inmueble a los objetos de lasescenografías, y estos últimos son los únicos cuyo importe se reclama en los presentes autos, los daños reclamados no son dela propia obra en la que había intervenido Ferrovial, S.A., sino de la instalación de la escenografía que realizaba 2D 3D A.I.E., esdecir, del contenido expositivo, por tanto dicha cláusula no es de aplicación en la presente litis, al no referirse a los objetos cuyavaloración económica, al ser destruidos, se reclaman en los presentes autos".

Dispone elartículo 73 LCS, que el asegurador queda obligado, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, acubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicioscausados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme aDerecho. La cobertura en este tipo de seguro puede ser tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual(SSTS 10 de julio de 1997; 12 de diciembre 2006, entre otras) para cuya efectividad, elartículo 76 LCSpermite al perjudicado ejercitarfrente a la aseguradora la acción directa siempre que el daño sufrido esté comprendido en el ámbito de cobertura del contrato deseguro. De esa forma, al definir el riesgo las partes contratantes pueden incluir y excluir de la cobertura los daños que seanconvenientes a sus intereses, delimitando el contenido y alcance de la obligación del asegurador, en función de lo cual seestablece la prima satisfecha y calculada, más sin que ello suponga limitar el riesgo, sino delimitarlo para dar cobertura a laresponsabilidad extracontractual y, dentro de ella, excluir determinados daños y perjuicios, como en este caso.

LaSentencia de 11 de septiembre de 2006, declara que son cláusulas delimitadoras las que definen el riesgo y determinan elalcance económico, en cuanto delimitan el objeto y el ámbito del seguro, y son esenciales para que pueda nacer la obligaciónde la aseguradora. Concretan, pues, el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto delseguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, quedandosometidas al régimen de aceptación genérica, sin necesidad de observar los requisitos de incorporación que señala elartículo 3 LCS.

La jurisprudencia mayoritaria señala que son cláusulas de este tipo las que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía,durante qué plazo y en qué ámbito espacial(SSTS 17 de marzo de 2006; 12 de diciembre 2006).Tienen esta naturaleza lascláusulas que establecen "exclusiones objetivas"(SSTS 9 de noviembre de 1990, 7 de julio de 2006) de la póliza en relación condeterminados eventos o circunstancias siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar lanaturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido y no se trate de cláusulas quedelimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera no frecuente o inusual(SSTS de 10 de febrero de 1988, 17 de abril de 2001, 29 de octubre 11 y 23 de noviembre de 2004).

Las cláusulas limitativas, dice la misma Sentencia, operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a laindemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

Pues bien, la sentencia de primera instancia, junto con otras consideracionessobre el carácter de las cláusulas, ejerce lafunción propia la de interpretar los contratos y de valorar las pruebas, y esta interpretación y valoración sólo es revisable encasación cuando se muestra contraria a la ley o a la lógica, lo que no ocurre en este caso en que ninguna de ambas funcionesha sido cuestionadaa través de la vía correspondiente y la conclusión que obtiene no se sitúa al margen de los criteriosinvocados por cuanto las cláusulas de la póliza han sidointerpretadas en el sentido en que se formalizó el seguro, que no esotra que la queliteralmente expresa, puesto que los daños cuya indemnización se reclaman estaban cubiertos, al no habersecausado en la propia obra en la que había intervenido la asegurada.

SEPTIMO.- La infracción delartículo 43 de la LCS, en relación con elartículo 1902del Código Civil, no sirve para modificar lasconclusiones de instancia sobre la concurrencia de conductas o causas enel origen del daño. La entidad aseguradora noejercita otra acción que la que correspondía a su asegurado, a quien indemnizó, y esta acción se dirige, entre otros, frente al Sr.Sergiocuya responsabilidad es evidente, como resulta de toda la prueba practicada, y sin la alteración de los hechosprobados no es posible discutir el alcance de la culpa y su atribución compensada para obtener la conclusión de que la culpa esexclusiva o eficaz en grado máximo del asegurado de la demandante y que ello impide la construcción de la acción promovida alamparo delartículo 43 de la LCS, resultando inaplicable elartículo 1902 del CC, al resultar inviable laatribución culposa exigiblea Ferrovial y por ende a Plus Ultra. Se está haciendo, en definitiva, supuesto de la cuestión desde el momento en que parte dehechos distintos de los declarados en la instancia, sin combatir la valoración de la prueba, y ello no es posible al ser la casaciónun medio para velar por la correcta aplicación del ordenamiento al hecho declarado en la instancia

OCTAVO.- En el quinto se denuncia infracción delartículo 1903 del Código Civilporque el Sr.Sergiopertenecía a unasubcontrata, que a su vez lo era de PYMASA, contratada por Ferrovial, y que aun cuando se admitiera que aquella era la entidadcon la que el Sr.Sergiomantenía la oportuna relación laboral y de la que recibió instrucciones en la ejecución de los trabajosque desencadenaron el incendio, gozaba de suficiente autonomía y medios para realizarlos, no habiendo ninguna relaciónjerárquica de dependencia entre ambas entidades. También se desestima. La responsabilidad por hecho de otro a que se refiereelartículo 1903.4º CCrequiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre elcausante del daño y la empresa demandada, ya que dicha responsabilidad se funda en la existencia de culpa en la elección o enla vigilancia(STS de 3 de abril de 2006, y las que en ella se citan), la cual, según la más moderna doctrina, es unaresponsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa en la actividad por parte del causante del daño.

En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidadcorresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de unarelación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista(SSTS de 4 de enero de 1982; 8 de mayo de 1999). Este concepto de dependencia, como señala laSentencia de 3 de abril de 2006, "no es de carácter estricto, ni selimita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la quesuele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera,pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, dehecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo deresponsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia deculpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, enel primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas paralas debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más modernadoctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en elartículo 1903 CC, sinocomo una responsabilidad derivada delartículo 1902 CCpor incumplimiento del deber de diligencia en la selección delcontratista:STS de 18 de julio de 2005), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sinosometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurriráculpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia deun nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso".

En el caso, tal posición se corresponde con la declaración de los hechos probados que expresamentese fijan en la sentencia,segúnla cual los trabajos "formaban parte de las obras de construcción del inmueble que le había adjudicado Expo 92, y auncuando no queda acreditado si subcontrató directamente a la entidad Pymasa, o bien esta fue contratada por una de lasentidades subcontratista de aquellas, aunque de las pruebas practicadas, resulta más bien lo primero, lo que si es cierto quesus responsables eran los que directamente dieron las ordenes para la realización de los trabajos por parte del Sr.Sergioydemás empleado de Pymasa, y se encargaban de su vigilancia", lo que tanto quiere decir que la promotora ejercía de hecho elpoder del contrato y de la dirección de la obra, y que existía una clara relación de dependencia entre una y otra entidad, por loque la aplicación efectuada por el tribunal del precepto que se invoca como infringido se ajusta a la doctrina jurisprudencialexpuesta, en la medida en que la responsabilidad que se atribuye a la recurrente, en concurrencia causal con otras conductasnegligentes, deriva de la situación de dominio o control prevalente en la ejecución de las obras por parte de su asegurada, talcomo se aprecia en la sentencia recurrida, cuya valoración al respecto no ha sido oportuna y convenientemente desvirtuada.

NOVENO.- El sexto motivo, señala que se ha infringido elartículo 43, en relación con losartículos 76 y 3 de la LCS,relacionados a su vez con losartículos 1,3 y 73 de la misma Ley, pues junto al límite de cobertura en póliza de 400 millones depesetas existía una franquicia de un millón y esta franquicia no ha sido tenida en consideración por el órgano de segundainstancia. Los artículos que se citan no han sido aplicados por la sentencia con relación a la franquicia, sobre la que nada sedice ni se invoca, por lo que difícilmente pueden haberse infringido y difícilmente puede hacerse una valoración de lascircunstancias concurrentes, tanto de hecho como de derecho, para su correcta y debida aplicación por este cauce procesal.

DECIMO.- Por último,el séptimo refiere la infracción delartículo 32 de la LCSal adjudicar a la ahora impugnante un 50% dellímite de cobertura de la póliza, pese a adjudicar un 75% del resultado dañoso a LA UNION Y EL FENIX y tan solo un 25% aFerrovial en tanto que cuota de responsabilidad. El motivo se ampara en lo que califica de "error aritmético de la sentencia", loque en si mismo impide la prosperabilidad del motivo ya que la inexactitud reconocida no da lugar a su casación, pues pudocorregirse con una petición de aclaración dirigida a la Sala sentenciadora, y es jurisprudencia de esta Sala que lo que puede sermotivo de aclaración no es susceptible de servir de soporte a un motivo de casación(SSTS 21 junio 2002; 18 febrero y 22 de marzo2004, entre otras). En cualquier caso, elartículo 32 de la LCS contempla la existencia de doso más contratosestipulados por el mismo tomador con distintos aseguradores, y si la sentencia noha tenido en cuenta que existe otro seguro,que califica de acumulativo, es porque no fue invocado por quien ahora lo hace. El motivo suscita una cuestión nueva que resultainadmisible en casación, tal y como esta Sala ha venido declarando con reiteración, en una constante jurisprudencia, entreotras, y como más recientes, las de 6,10 y 18 de julio de 2006, y que veda que en esta sede puedan plantearse, cuandodebieron serlo en los escritos expositivos del pleito, en aras a salvaguardar los principios de preclusión y de audiencia de partecontraria, que de otro modo se vería imposibilitada de alegar y probar, por las características propias de la casación, lo queconvenga frente a las afirmaciones o negaciones extemporáneas de la parte.

UNDECIMO.- El escrito de interposición de la parte recurrente "EUROQUÍMICA DE BUFI Y PLANAS, S.A.", se articula encinco motivos. En el primero, con cita de la infracción delartículo 1902 del Código Civil, defiende la inexistencia de su parte deresponsabilidad extracontractual por no concurrencia de acción u omisión culposa ni de nexo causal entre su actuación y eldaño provocado por el incendio. Se desestima. La sentencia que ahora se impugna establece la responsabilidad de la recurrentea partir de los siguientes hechos probados: a) El producto flexibilizante "Slastic" translucido fue uno de los materiales empleadosen la construcción de la denominada Gran Fachada; b) se trata de un producto especialmente destinado a escenografía ydecorados, como flexibilizante para poliestireno expandido, y que conforme a la clasificación establecida en la Norma UNE- 23727, tiene una clasificación de M-1, en su reacción al fuego, lo cual supone calificarlo como "material valorado como noinflamable", sin embargo el poliestireno expandido al que se le ha aplicado Slastic, es calificada como M-4, con tendencia a noclasificable, es decir, material valorado como muy fácilmente inflamable, según informe emitido por la entidad Prevención yProtección de Incendios SA. emitido en las diligencias previas, rechazando en este aspecto las alegaciones de quien ahorarecurre en el sentido de que su producto aplicado sobre poliestireno expandido determina una clasificación de M-2 (difícilmenteinflamable); c) Las alegaciones de que por parte de la entidad asegurada por la actora, se incumplió sus obligaciones respecto alo acordado en el contrato formalizado con la Expo 92, en razón a que todos los materiales que se iban a emplear en laescenografía debían tener una calificación, conforme a la norma mencionada de M-0 a M-1, no pueden aceptarse porque nopuede alegarlo quien no es parte del citado contrato y por quien incumplió abiertamente sus compromisos contractuales cuandosu producto tuvo una especial incidencia en la propagación del incendio.

A partir de estos hechos, la recurrente hace supuesto de la cuestión al trasladar el origen del daño a un hecho distinto del quesostiene la sentencia, lo que no es posible. En cualquier caso, hay causalidad física o material, por cuanto el incendio seprodujo entre otras causas por la alta inflamabilidad de los materiales empleados para la construcción. En segundo, haycausalidad jurídica pues se creó el riesgo del resultado jurídicamente desaprobado y que era previsible dadas las característicasdel material utilizado en la obra, apareciendo como causa próxima y adecuada para producir el daño. En tercer lugar, el juicio dereproche subjetivo recae sobre esta parte en la forma que la sentencia establece desde el momento en que no puso adisposición de la obra losmaterialescomprometidos para su resistencia al fuego y que a la postre pudieron haber evitado lasituación específica de peligro. Y es con base en estos hechos, y sobre la actuación del empleado de PYMASA, comolasentencia establece la compensación de causas y consiguiente atribución de cuotas, sobre la que ya se argumentó conanterioridad, haciendo a quien recurre responsable especialmente del daño en su relación con la parte demandante.

DUODECIMO.- En el motivo segundo establece la recurrente cual son los requisitos necesarios para que prospere la acciónsubrogatoria delartículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, y lo hace sin respetar los hechos declarados en la sentencia, quereconocen su legitimación para ejercitar las acciones como aseguradora, en virtud del pago hecho a su asegurada por el dañosufrido como consecuencia del incendio, con la idea de volver a cuestionar su participación en los hechos al amparo de unartículo que se limita a conceder legitimación a la entidad aseguradora que pagó para reclamar "los derechos y acciones que porrazón del siniestro correspondieran al asegurado, frente a las personas responsables del mismo", de lo que, obviamente, seinfiere que si el asegurado carece de derechos y acciones frente a otra persona como presunta responsable del siniestro,tampoco los tendrá la entidad aseguradora que le pagó la indemnización, más esta carencia de acción, inexistente en estecaso, no deriva de esta norma sino de las reglas que configuran la responsabilidad de losartículos 1902 y 1903, que son las quela sustentan.

DECIMOTERCERO.- El tercer motivo, se formula sobre la base de la infracción delartículo 76 de la leyúltimamente citadapues hubo a su juicio una novación modificativa en perjuicio de los demás codemandados solidarios. Se desestima por losiguiente: 1º) La acción directa reconocida por elartículo 76 LCS está sujeta al presupuesto de que el daño sufrido por el terceroperjudicado esté comprendido en el ámbito de cobertura del contrato de seguro; precepto que nada tiene que ver con la forma enque se configura la relación jurídico procesal, ni con la suma indemnizatoria satisfecha por la actora a su asegurada, sino con lasimple posibilidad de ejercitar esta acción contra la aseguradora, en virtud del seguro de responsabilidad civil concertado, en vezde contra los asegurados, y en virtud de las acciones que fundamentan la responsabilidad de quienes demanda, en este caso laextracontractual, de conformidad con lo establecido en losartículos 1902 y 1903 del Código Civil, y 2º) porque la recurrente notiene la condición de aseguradora del riesgo.

DECIMOCUARTO.- En el cuarto se denuncia infracción de losartículos 1137, 1141, 1444, 1145, 1147 y 1148 del Código Civil,sobre obligaciones solidarias por no aplicar la resolución de segunda instancia la fuerza expansiva de la solidaridad sobre algunode los codemandados en concreto respecto del 75% que atribuye a las aseguradas. Se desestima. Es doctrina reiterada de estaSala que: "establecida en Primera Instancia la condena solidaria… los efectos de la actividad procesal de uno de los condenadosalcanza a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, que hace de toda lógica que ladeclaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios, por inexistencia objetiva de laobligación de indemnizar, afecte, con igual extensión a los demás que con él fueron solidariamente condenados ya que otracosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en losartículos 1141, 1148 y siguientes del Código Civil(SSTS de 7 de julio de 1984; 29 de junio de 1990; 13 de febrero de 1993; 25 de septiembre de 2000)," doctrina que se aplicaal caso en cuanto se ha declarado la inexistencia de una actuación culposa de la que debería nacer la obligación de indemnizar,más allá de lo que la sentencia establece, revocandosepara favorecer a quienes no la apelaron; supuesto que no secorresponde con la condena específica de quien recurre, que se mantiene, de un lado, en la porción que no pudo determinarse, yque se agrava, de otro, por causa de la especial incidencia que tuvo su actuación en la causación del daño.

DECIMOQUINTO.- Por último, en el quinto se acusa infracción de losartículos 1192 y 1143 del CCsobre la confusión dederechos derivada de la condena a esta recurrente al pago de la totalidad de la suma reclamada por la actora. Se desestima. Enprimer lugar, es claro que no existe aplicación indebida delartículo 1192 del Código Civil, que ni siquiera se cita por la recurrida,siendo así que la casación se constriñe a los hechos y cuestiones planteadas en la sentencia que se impugna, al margen deque tal omisión pueda hacer valer denunciando incongruencia, mediante el recurso extraordinario por infracción procesal. Ensegundo, la confusión de derechos es el medio extintivo de la obligación que opera por reunirse en una misma persona losconceptos de acreedor y deudor, como declara elartículo 1192 del Código Civil, y es evidente que en el momento en que seprodujeron los daños, la obligación de pago de la actora se produce en virtud de una relación de seguro cuyo contenido,naturaleza y alcance no ha sido precisado en la sentencia y porque, además, esta no se refiere exclusivamente a lasresponsabilidades de Plus Ultra y de la asegurada de la actora, sino también de la que resulta de la culpa de la recurrente,responsable finalmente del todo, en la forma a que se ha hecho referencia.

DECIMOSEXTO.- En materia de costas procesales, se imponen a los recurrentes de las de este recurso de casación, deacuerdo con lo dispuesto en elartículo 398.2, en relación con elartículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Declarar no haber lugar a los recursos de casación formulados por los Procuradores Don Manuel Martín Toribio,Don EduardoEscudero Morcillo y Don Manuel Gutiérrez de Rueda García, en la representación que acreditan de Allianz Compañía de Segurosy Reaseguros, Plus Ultra, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros y Bufi y Planas SA, respectivamente, contra lasentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla defecha 21 deMayo de 2002, con expresacondena a los recurrentes de las costas causadas.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su díaremitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lopronunciamos, mandamos y firmamos Román GarcíaVarela.-José Antonio Seijas Quintana.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Antonio SeijasQuintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera delTribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.