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Fotografiar a dos personajes famosos manteniendo relaciones íntimas en un coche no otorga relevancia pública a la información obtenida

Una revista de "prensa rosa" publicó varias fotografías en las que se la podía ver a una persona famosa en compañía de un varón también de notoriedad pública en el interior de un vehículo y, aparentemente, en actitud de estar manteniendo una relación sexual.
Los fotografiados demandaron a la publicación, al fotógrafo y a la agencia que distribuyó las fotografías por invasión de su intimidad.
Considera en la presente resolución el Tribunal Supremo que la publicación en una revista de tirada nacional, de varias fotografías "captadas sin el consentimiento de la actora ni de su acompañante", obtenidas a escondidas, acercándose el fotógrafo a las proximidades del vehículo en que ambos se encontraban y que se hallaba deliberadamente estacionado en un lugar de la vía pública ajeno a miradas indiscretas; instantáneas en las que la actora puede ser identificada perfectamente en actitud inequívoca para el lector de estar manteniendo un encuentro sexual con su pareja sentimental, no entra dentro de la esfera de la información Pública.

Mantiene el Tribunal Supremo que "no puede calificarse como propia noticia de interés estrictamente público «la comunicación o "chismorreo" de la vida íntima ajena para satisfacer obscuros morbos de los interesados», ni la relevancia comunicativa puede confundirse «con la simple satisfacción de la curiosidad ajena, muchas veces fomentada en su mala orientación y que no se acomoda a lo que debe entenderse por libertad de información, pues así se aleja de su verdadero sentido y finalidad y se degenera, causando daños, a veces irreparables, a quienes resultan afectados».

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 13 noviembre 2008

Fotografiar a dos personajes famosos manteniendo relaciones íntimas en un coche no otorga relevancia pública a la información obtenida

 MARGINAL: JUR2008380358
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo
 FECHA: 2008-12-17
 JURISDICCIÓN: Civil
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Casación 1739/2006
 PONENTE: Excmo. Sr. D. Clemente Auger Liñán

DERECHOS FUNDAMENTALES: LIBERTAD DE INFORMACIÓN VERSUSDERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y A LA PROPIA IMAGEN; DIVULGACIÓN EN REVISTA DEFOTOS DE PERSONA DE NOTORIEDAD PÚBLICA MIENTRAS SE ENCONTRABA EN EL INTERIOR DEUN VEHÍCULO EN APARENTE ACTITUD DE MANTENER CON SU ACOMPAÑANTE UN ENCUENTROSEXUAL. INEXISTENCIA DE CONSENTIMIENTO. AUSENCIA DE RELEVANCIA PÚB LICA DE LAINFORMACIÓN. CARACTER PRIVADO, NO ABIERTO AL PÚBLICO, DEL LUGAR EN QUE SEOBTUVIERON LAS IMÁGENES. EXISTENCIA DE INTROMISIÓN ILEGÍTIMA.

PROV2008380358

 SENTENCIA

  En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil ocho.

 Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por losMagistrados indicados al margen, el recurso de casación contra lasentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial deMadrid, Sección 21ª, como consecuencia de autos, juicio ordinarionúmero 454/01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5de Alcobendas, sobre protección de derechos fundamentales, el cual fueinterpuesto por Don Franco , representado por el Procurador de losTribunales Don José Luis Ferrer Recuero, en el que es recurrida DoñaPaloma , no comparecida y el Ministerio Fiscal, que interesa ladesestimación del recurso.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas,fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia deDoña Paloma contra Don Franco y EL HOGAR Y LA MODA S.A, AGENCIA PREMIRMEDIA S.L y Don Luis Enrique , sobre protección de derechosfundamentales.

Porla parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripcioneslegales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos yfundamentos de derecho: "…dicte sentencia por la que estimando lademanda, se declare:

Que los demandados hanatacado de forma ilegítima el Derecho Constitucional a la IntimidadPersonal, el Derecho Constitucional a la Imagen Personal y el DerechoConstitucional al Honor de mi patrocinada Doña Paloma .

Que la sentencia que en su día se dice sea publicada en tres periódicos de difusión nacional, además de en la revistaSORPRESA.

Quese condene a los codemandados a abonar a mi patrocinada la cantidaddineraria que fije SSª como indemnización de los daños morales que loshechos arriba relatados están ocasionando a mi patrocinada y su familia.

Se conden expresamente al abono de las costas a los codemandados".

Se presenta escrito por la actora ampliando la demanda presentada contra EL HOGAR Y LA MODA S.A y DonLuis Enriquey desistiendo de la acción ejecitada contra HYMSA UNIVERSO S.L.

Admitidaa trámite la demanda, por el demandado Don Franco contestó alegandocomo hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminósuplicando al Juzgado: "…dicte en su día sentencia desestimatoria dela demanda inicial en todas y cada una de las peticiones contenidas ensu suplico, con expresa imposición en costas a la demandante".

Igualmentepor la Agencia PREMIER MEDIA, se contestó a la demanda y terminósuplicando al Juzgado: "… se dicte sentencia por la que se desestimeíntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la partedemandante".

Tambien por EL HOGAR Y LA MODAS.A, se contestó a la misma y suplicaba al Juzgado: "…dicte en su díasentencia desestimatoria de la demanda inicial en todas y cada una delas peticiones contenidas en su Suplico, con expresa imposición encostas a la demandante.

Por último por DonLuis Enrique se contestó a la demanda y terminó suplicando al Juzgado:"…se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda,con expresa imposición de costas a la parte demandante".

Porel Juzgado se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2003 , cuyaparte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando parcialmente lademanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña PilarGarcía Más en nombre y representación de Doña Paloma , contra DonFranco , EL HOGAR Y LA MODA S.A, AGENCIA PREMIER MEDIA S.L y Don LuisEnrique :

1) Declaro que las fotografíasrealizadas por Don Luis Enrique , distribuidas por AGENCIA PREMIERMEDIA S.L y publicadas en la revista SORPRESA, editada por HOGAR Y MODAy dirigida por Don Franco , en sus números 185, de 24-12-01, en portaday páginas 28 y 29, y 186, de 31-12-01, en portada y páginas 9, 10 y 11,constituyen una intromisión ilegítima al derecho fundamental a lapropia imagen y a la intimidad personal de Doña Paloma .

2) Condeno a DonFranco, EL HOGAR Y LA MODA, S.A, AGENCIA PREMIER MEDIA S.L y DonLuis Enrique:

2.1.)A indemnizar solidariamente a Doña Paloma en la cantidad de treinta mileuros por los perjuicios morales sufridos, más los intereses legalesincrementados en dos puntos a partir de esta sentencia.

2.2)A difundir a su costa en la revista SORPRESA el encabezamiento,fundamentos tercero, quinto, sexto y séptimo y fallo condenatorio deesta sentencia.

3) Todo ello sin expresa imposición de las costas.

SEGUNDO.Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fueadmitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Madrid,Sección 21ª, dicto sentencia con fecha 3 de marzo de 2006 , cuya partedispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando comodesestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Franco contrala sentencia que con fecha trece de marzo de dos mil tres pronunció laIlma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia número 5 deAlcobendas , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; conimposición de las costas de este recurso a la parte apelante".

TERCERO. El Procurador Don José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de DonFranco, formalizórecurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivoprimero: Al amparo del artículo 477.2.1º de la Ley de EnjuiciamientoCivil se interpone este recurso de casación por vulneración del derechofundamental a la libertad de información reconocido en el artículo 20.1d) dela Constitución Española, frente al derecho a la intimidadreconocido en el artículo 18 del mismo texto legal, en relación con losartículos 2.1 y 7.3 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo , en elnecesario juicio de ponderación constitucional sobre estos derechos enconflicto, según requiere la jurisprudencia.

Motivosegundo: Al amparo del artículo 477.2.1º de la Ley de EnjuiciamientoCivil se interpone este recurso de casación por vulneración del derechofundamental a la libertad de información reconocido en el artículo 20.1d) de la Constitución Española, frente al derecho a la propia imagenreconocido en el artículo 18 del mismo texto legal, en relación con losartículos 2.1 y 7.5 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo , en elnecesario juicio de ponderación constitucional sobre estos derechos enconflicto, según requiere la jurisprudencia.

CUARTO. PorAuto de esta Sala de 15 de enero de 2008se acuerda admitir el indicado recurso de casación.

QUINTO. Evacuado el traslado conferido la parte recurrida no ha comparecido en esta instancia.

SEXTO.Por el Ministerio Fiscal en su escrito de 13 de mayo de 2008, sesolicita la desestimación del presente recurso de casación.

SÉPTIMO.Evacuado el traslado conferido la parte recurrente no se ha personado yno habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vistapública se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2008,en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El pleito del que trae causa el presente recurso versó sobre la posibleexistencia de una intromisión ilegítima en el honor, intimidad personaly propia imagen de Doña Paloma , a resultas de la divulgación en unarevista del sector de la llamada "prensa rosa" de varias fotografías enlas que se la podía ver en compañía de un varón de reconocidanotoriedad pública, en el interior de un vehículo y, aparentemente, enactitud de estar manteniendo una relación sexual, interesando la actoraen base a estos hechos la condena solidaria del director de la referidarevista (denominada "Sorpresa"), Don Franco -hoy recurrente encasación-, de la entidad editora de la misma, El Hogar y la Moda S.A.(HYMSA), del fotógrafo que captó las imágenes, Don Luis Enrique , y dela agencia de noticias para la que éste trabajaba, PREMIER MEDIA S.L. aindemnizar los daños y perjuicios ocasionados, y a que se publicara lasentencia en tres periódicos de difusión nacional, además de en lapropia revista "Sorpresa".

Lasentencia de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda. Noobstante rechazar que se hubiera vulnerado el honor de la actora, parael Juzgado la publicación de las imágenes sí constituyó una ilegítimaintromisión en la intimidad personal y en la propia imagen de DoñaPaloma , no amparada en el ejercicio de la libertad de información, porlo que, además de condenar a difundir la sentencia en la propiarevista, impuso a todos los demandados el deber de indemnizarsolidariamente a la actora con la suma de treinta mil euros, valor delos perjuicios morales ocasionados, más los intereses legales de dichacantidad incrementados en dos puntos a partir de esta resolución.

LaAudiencia rechazó el recurso de apelación que formuló únicamente elcodemandado Don Franco , y confirmó en su integridad la resoluciónapelada. El tribunal de segunda instancia funda su decisión en losmismos datos fácticos que el Juzgado describe como hechos probados, yque en síntesis, son los siguientes:

1.-En la portada de la revista "Sorpresa", número 185, de 24 de diciembrede 2001, aparecen cinco fotografías de la demandante, Doña Paloma , enactitud de yacimiento con quien se dice es " Botines ", bajo el título"¡¡El mayor escándalo del año!! En la calle, en el interior de un cochePaloma y Botines pillados en plena faena" apareciendo en el interior dela publicación bajo el titular "Madrugada del jueves 6 de Diciembre, enla Plaza de la madrileña urbanización de la Moraleja Paloma y Botinesderrocharon pasión en el interior de un coche", incluyéndose en elreportaje las cinco fotografías que aparecen en la portada en mayortamaño, y otras tres en idéntica actitud; siendo perfectamenteidentificable la demandante en las mismas y así mismo su acompañante.En la revista de fecha 31 de diciembre de 2001, bajo el titular "Relatopaso a paso de los periodistas que pillaron a Botines y Paloma con lasmanos en la masa así, ocurrió todo", se vuelven a reproducir en portadacuatro de las citadas fotografías, y en páginas interiores la totalidadde las ocho.

2.-El fotógrafo que captó las instantáneas fue el codemandado Don LuisEnrique , que las entregó para su comercialización a la entidad AGENCIAPREMIER MEDIA, S.L. para la que trabajaba o venía colaborandohabitualmente dicho profesional.

3.-Las fotos fueron captadas de noche, en una zona de una urbanizaciónmadrileña cuya privacidad no pudo acreditarse en autos, encontrándosela demandante y su acompañante en el interior de un vehículo,haciéndose las mismas mediante sistema de grabación de cinta con unacámara con infrarrojos.

4.- Por las propiasmanifestaciones de la demandante, recogidas en la revista Hola de fecha13 de diciembre de 2001, queda acreditado que en la fecha en que sehicieron las fotos ésta mantenía una relación con su acompañante, eltambién actor Joaquín (conocido como Botines ), sin que de lapublicación de las fotos conste acreditado desprestigio profesionalalguno, ni quebranto de su buen nombre o reputación.

Constreñidoel litigio tanto en segunda instancia como ahora en casación alconflicto entre la libertad de información de un lado, y los derechos ala intimidad personal y a la propia imagen de otro (ya que la actora seaquietó al pronunciamiento del Juzgado contrario a la existencia deintromisión en el derecho al honor), estima la Audiencia, con base enlos referidos datos fácticos, que el Juzgado hizo una acertadaponderación de aquellos derechos, y que efectivamente existióintromisión ilegítima en los derechos fundamentales de la parte actoraen la medida en que:

a) La preeminencia de lalibertad de información pasa necesariamente porque se divulgue unainformación veraz sobre un hecho de relevancia o interés público, y ladifusión de las imágenes no estaba amparada en un interés públicoconstitucionalmente prevalente, pues "la revelación de las relacionesafectivas del recurrente, propósito inequívoco del reportaje en el quese incluyen las controvertidas fotografías, carece en absoluto decualquier trascendencia para la comunidad porque no afecta al conjuntode ciudadanos ni a la vida económica o política del país, al margen dela mera curiosidad generada por la propia revista en este caso".

b)La notoriedad pública de un personaje -como es el caso de lademandante- no le priva en absoluto de mantener "ámbitos reservados asu intimidad", y de excluir del conocimiento público lo que concierne asus relaciones afectivas, sin que su conducta en lo que transciende alexterior (actividad profesional en el mundo del espectáculo) elimine elderecho a la intimidad de su vida amorosa, cuando, como es el caso, hadecidido por propia voluntad mantenerla alejada del públicoconocimiento.

c) Esa notoriedad pública de laactora tampoco supone que ésta pierda el control sobre su imagenfísica, ya que no ha sido acreditada la existencia de consentimiento oaquiescencia de la actora a que se tomaran y divulgaran tales fotos, ysi bien la ley (artículo 8.2 a) en relación con el 7.5 L. O. 1/1982 )contempla como excepción a la existencia de intromisión ilegítima lacaptación de imágenes de personas famosas, durante un acto o en unlugar público, tales circunstancias no se dan en este caso, pues noconstituye lugar público un vehículo privado, y con menor razón, cuandolas circunstancias en que fueron captadas las imágenes -deliberadamenteestacionado en un lugar alejado del transito, altas horas de lamadrugada- apoyan la idea de que la afectada quería sustraerse demiradas indiscretas.

SEGUNDO.-El recurso de casación que ahora se juzga, y que adecuadamente seformula por la vía del ordinal 1º del artículo 477.2 LEC 2000, constade dos motivos, íntimamente relacionados entre sí, en los que elrecurrente denuncia que el tribunal ha vulnerado el derecho a lalibertad de información que reconoce el artículo 20.1 d) de laConstitución, en ambos casos por no haber sido adecuadamente ponderado,tanto frente al derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18 C.E. (en relación con los artículos 2.1 y 7.3 de la L.O. 1/82 de 5 de mayo), como en su colisión con el derecho a la propia imagen, igualmentecontemplado en el artículo 18 del texto constitucional .

En el primero de los dos motivosdel recurso, se defiende la preeminencia de la libertad de informaciónfrente al derecho a la intimidad de la demandante, y se discrepa conque la divulgación de las fotos haya supuesto una ilegítima intromisiónen la esfera privada de la señora Paloma , conclusión que sóloencuentra explicación a partir del erróneo juicio de ponderación entreambos derechos que hizo la Audiencia. En concreto, se aduce quemientras la doctrina aplicada por la Sala de apelación (recogida en laSentencia del Tribunal Constitucional 83/2003, de 22 de abril de 2002 yreferida a unas fotos de un financiero, tomadas por un amigo ofamiliar, y que sirvieron para elaborar un cartel publicitario) resultaajena por completo al supuesto fáctico ahora enjuiciado, por elcontrario la decisión del tribunal prescinde de valorar lascircunstancias verdaderamente concurrentes en este caso concreto, queserían, a juicio del recurrente, reveladoras de la veracidad de lainformación divulgada, del interés público de la misma, y de que dichainformación era plenamente respetuosa con la intimidad de la actora,-entendida ésta como la que corresponde a la categoría o estrato sociala que pertenece el individuo, y al nivel de notoriedad o popularidaddel que goza-, parámetros que tuvo que haber ponderado la Audienciajunto a otras circunstancias, éstas últimas, acreditativas delconocimiento y consentimiento "si no expreso, sí al menos tácito-, dela propia afectada, que habría actuado en todo momento consciente de lasituación y con el ánimo de aprovechar la difusión de las fotos a modode reclamo publicitario de la serie de televisión que protagonizaba poraquel entonces la pareja, lo que daría lugar a apreciar la excepcióndel artículo 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/82 , o, al menos, la previsióndel artículo 2.1 de la misma norma, que excluye de protección "a quienpor sus propios actos no mantiene reservado ningún ámbito de supersonalidad para sí mismo o su familia". Termina su discursocasacional el recurrente apuntando la diferencia entre vida privada yvida íntima, para defender que en todo caso la divulgación afectó a laesfera privada de la vida de la señora Paloma , pero fue inocua para suintimidad, sin afectar tampoco a su reputación ni a su buen nombre.

Porsu parte, el segundo motivo se encamina a justificar la preeminencia dela libertad de información, en este caso frente al derecho a la propiaimagen de la actora, también con base en el erróneo juicio deponderación efectuado por la Audiencia. La tesis del recurrente vuelvea tomar como punto de partida que el Tribunal no ha valorado lascircunstancias concurrentes, en particular, que la señora Paloma y suacompañante acudieron voluntariamente a un restaurante frecuentado porfutbolistas, donde la presencia de prensa es habitual, y que, lejos derehuir a los fotógrafos, consintieron que les fotografiaran a la salidadel restaurante y después, que el autor de las fotos controvertidas lessiguiera hasta el lugar de la urbanización "La Moraleja" en queestacionaron su vehículo, comenzando entonces, en plena vía pública, ya sabiendas de la presencia del fotógrafo, a mostrar la actitud que seplasma en las instantáneas, consistente en simular una relación sexual,que se interpreta por el recurrente como inequívocamente reveladora deun ánimo propagandístico o publicitario de la serie de televisión queprotagonizaban, y por tanto, de un claro consentimiento, si no expreso,sí al menos tácito, que justificaría la aplicación de la excepciónprevista en el artículo 8.2 a) de la Ley 1/1982 .

Su planteamiento, en gran medidasimilar, junto al hecho de que en ambos supuestos se defienda lapreeminencia de la libertad de información, y se critique el juicio deponderación del tribunal, aconseja examinar los dos motivos del recursosimultáneamente.

TERCERO.- Comomanifestaciones concretas de la dignidad de la persona proclamada enartículo 10 , la Constitución Española garantiza dentro de su artículo18.1 , "el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a lapropia imagen", derechos públicos subjetivos que, no obstante laposibilidad del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional,permiten también su tutela preferente y sumaria ante los tribunalesordinarios a través de la vía del Artículo 53.2., siendo la Ley 1/82 de5 de mayo la encargada de proteger civilmente tales derechos frente acualquier intromisión ilegítima, norma que califica de irrenunciables,inalienables e imprescriptibles tales derechos y de nula la renuncia ala protección que a ellos se dispensa «sin perjuicio de los supuestosde autorización o consentimiento a que se refiere el artículo 2 de estaLey ».

Afectando la presente controversiacasacional únicamente a la colisión entre los derechos a la intimidadpersonal y a la propia imagen, y el derecho a la libertad deinformación que proclama el artículo 20.1 d) del texto constitucional ,se ha de comenzar recordando el diferente ámbito material de cada unode aquellos.

-Laintimidad personal (y familiar) «tiene por objeto garantizar alindividuo un ámbito reservado de su vida vinculado con el respeto de sudignidad como persona (art. 10.1 CE ), frente a la acción y elconocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simplesparticulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a sutitular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personalsino también familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre y 197/1991, de17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y unapublicidad no querida. No garantiza una intimidad determinada sino elderecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobrela publicidad de la información relativa al círculo reservado de supersona y su familia, con independencia del contenido de aquello que sedesea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el Art. 18.1CE garantiza es, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de vidapersonal y, por tanto, veda que sean los terceros particulares opoderes públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestravida privada» (Sentencia de 6 de noviembre de 2003, con cita de la de22 de abril de 2.002 y también de las Sentencias del TribunalConstitucional 231/1988, de 2 de diciembre, 197/1991, de 17 de octubrey 115/2.000, de 10 de mayo . En esta misma línea, la reciente Sentenciade 26 de septiembre de 2008 recuerda que el derecho a la intimidad«implica la existencia de un ámbito propio y reservado de la vidafrente a la acción y el conocimiento de los demás referidopreferentemente a la esfera estrictamente personal de la vida o de loíntimo, imponiendo a los terceros el deber de abstenerse de todaintromisión en esa esfera y la prohibición de hacer uso de lo conocido,salvo justificación legal o consentimiento del afectado», y que «aunquela intimidad se reduce cuando hay un ámbito abierto al conocimiento delos demás, el derecho constitucional no se ve minorado en el ámbito queel sujeto se ha reservado, porque a nadie se le puede exigir quesoporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos,relevantes de su vida privada o personal, los cuales no cabe desvelarde forma innecesaria».

-Elderecho a la propia imagen, en cambio, es un derecho de lapersonalidad, autónomo, aunque directamente relacionado con laintimidad, derivado como éste último de la dignidad humana, y dirigidoa proteger la dimensión pública y a impedir la obtención, reproduccióno publicación de la propia imagen por parte de un tercero noautorizado. Como pone de manifiesto la Sentencia de esta Sala de 22 defebrero de 2006, aunque el Tribunal europeo de Derechos Humanos hayaconsiderado que el artículo 8 del Convenio no permite construir underecho autónomo a la imagen, el Tribunal Constitucional, en susúltimas sentencias, le ha otorgado un valor autónomo, distinto, portanto, a los derechos a la intimidad y al honor, con los que se hallaligado en la formulación constitucional y en la LO 1/1982 , definiendoeste derecho de la forma siguiente: "el derecho a la propia imagenconsagrado en el artículo 18.1 Constitución Española se configura comoun derecho de la personalidad derivado de la dignidad humana y dirigidoa proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a sutitular un derecho a determinar la información gráfica generada por susrasgos físicos personales que puede tener dimensión pública. Lafacultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental,consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicaciónde la propia imagen por parte de un tercero, sea cual sea la finalidad-informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida porquien la capta o difunde" (sentencia del Tribunal Constitucional81/2001, de 26 de marzo, así como la 14/2003, de 28 de enero y la127/2003, de 30 de junio ). Con anterioridad, la sentencia del TribunalConstitucional 117/1994, de 25 de abril había señalado que "el derechoa la propia imagen, reconocido por el artículo 18.1 ConstituciónEspañola al par de los del honor y la intimidad personal, forma partede los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito delibertad de una persona respecto de sus atributos más característicos,propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre,cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesióninherente e irreductible a toda persona".

Tratándosede derechos fundamentales distintos, puede ocurrir que una misma accióno conducta afecte a uno sólo de esos derechos o, por el contrario, comoes el caso que nos ocupa, que ambos resulten al mismo tiempolesionados. En este sentido, señala la Sentencia de esta Sala de 4 denoviembre de 2005 que «mediante la captación y reproducción gráfica deuna determinada imagen de una persona se puede vulnerar su derecho a laintimidad sin lesionar el derecho a la propia imagen, – lo que sucederáen los casos en los que mediante las mismas se invada la intimidad perola persona afectada no resulte identificada a través de sus rasgosfísicos-», y, a la inversa, «también puede vulnerarse el derecho a lapropia imagen sin conculcar el derecho a la intimidad, supuesto ésteque se producirá cuando las imágenes permitan la identificación de lapersona fotografiada, pero no entrañen una intromisión en suintimidad»; pudiendo finalmente suceder, como en el caso enjuiciado«que una imagen lesione al mismo tiempo ambos derechos, lo queocurriría en los casos en los que revele la intimidad personal yfamiliar y permita identificar a la persona fotografiada». Es decir,nada impide que una misma conducta sea calificada como intromisiónilegítima en ambos derechos fundamentales, ilegitimidad, eso sí, que noconcurrirá, ex artículo 2 de la Ley 1/1982 , «cuando la injerenciaestuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular delderecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso».

Porotra parte, no obstante presentar tales derechos un ámbito materialdiferenciado, de ambos puede predicarse que, aún siendo derechos quetienen la consideración de fundamentales, en ningún caso se trata dederechos absolutos (ningún derecho fundamental lo es). Es por ello que,aun en el caso de que la intromisión no encuentre en la norma una causajustificadora, ni haya sido consentida, su calificación como ilegítimarequiere, en caso de colisión o conflicto con otros derechosfundamentales, verbigracia, con la libertad de información, (lo que esharto frecuente), que el órgano judicial lleve a cabo una adecuadaponderación de los derechos en litigio. Y esta ponderación (Sentenciasde 29 de junio de 2005 y 1 de octubre de 2008 entre muchas más) debeajustarse a las siguientes premisas: a) la delimitación de la colisiónentre tales derechos ha de hacerse caso por caso sin que sea posibleestablecer apriorísticamente límites o fronteras entre uno y otro; b)la tarea de ponderación o proporcionalidad ha de llevarse a caboteniendo en cuenta la posición prevalente, que no jerárquica oabsoluta, que sobre los derechos denominados de la personalidad delartículo 18 de la C.E . ostenta tanto el derecho a la libertad deinformación como el derecho a la libertad de expresión, c) lapreeminencia de la libertad de información, como causa de justificaciónque permita que una aparente intromisión pueda ampararse en laexistencia de un bien o derecho fundamental merecedor de mayorprotección, pasa necesariamente porque la información divulgada, ademásde ser veraz (comprobada y contrastada según los cánones de laprofesionalidad informativa (SSTC 6/1988 y 3/1997 , por todas), afectea un interés general o relevancia pública, "como presupuesto de lamisma idea que noticia y como indicio de correspondencia de lainformación con un interés general en el conocimiento de los hechossobre los que versa (SSTC 107/1988, 171/1990, 197/1991, 214/1991,20/1992, 40/1992, 85/1992, 41/1994, 138/1996 y 2/1997 )", estandoproscrita en todo caso la utilización de expresiones injuriosas odifamantes.

Puesbien, la respuesta casacional ha de tomar en cuenta la ratio decidendide la sentencia, que descansa, por encima de cualquier otraconsideración, sobre todo y por encima de todo, en la ausencia derelevancia pública de la información gráfica divulgada, circunstanciaque visto el planteamiento del recurso, bastaría para desestimar éste,pues mientras el recurrente sustenta su discurso sobre la base de quela información ofrecida satisface un interés público, y en base a ellodebe ser digna de superior protección, la Audiencia concluye en sentidocontrario, pronunciamiento éste que se compadece perfectamente con ladoctrina jurisprudencial construida en torno a supuestos similares. Enefecto, la publicación en una revista de tirada nacional, hasta en dosocasiones, de varias fotografías, captadas sin el consentimiento de laactora ni de su acompañante, obtenidas a escondidas, acercándose elfotógrafo a las proximidades del vehículo en que ambos se encontraban yque se hallaba deliberadamente estacionado en un lugar de la víapública ajeno a miradas indiscretas, instantáneas en las que la señoraPaloma puede ser identificada perfectamente en actitud inequívoca parael lector de estar manteniendo un encuentro sexual con su parejasentimental, son hechos probados que no admiten discusión en casación,y sobre esa base fáctica, que ha de permanecer inalterada, y de la que,por el contrario, no forman parte las alegaciones casacionales delrecurrente relativas a la simulación del encuentro sexual ni las quealuden a un pretendido ánimo publicitario no acreditado, se ha departir necesariamente a la hora de enjuiciar en casación la laborponderadora de la Audiencia. Y dicha labor se estima plenamenteajustada a Derecho, y como acertado cabe calificar el que se hayadescartado que la información responda a un interés público digno deprotección que justifique la invasión en los derechos a la intimidad ya la propia imagen que se encuentran en conflicto, atendiendo a lassiguientes circunstancias:

1.-Porque por más que tanto la actora como su acompañante sean personas dereconocida notoriedad pública, y de que hayan podido consentir en otrasocasiones que se accediera a otras parcelas de su vida privada, o hayanpodido revelar aspectos relacionados con sus relaciones sentimentales,ello no les priva de modo total y absoluto de la facultad de decidirqué aspectos de su vida privada desean que sean puestos a disposicióndel público, y en qué momento y condiciones, «si bien los personajescon notoriedad pública inevitablemente ven reducida su esfera deintimidad, no es menos cierto que, más allá de ese ámbito abierto alconocimiento de los demás su intimidad permanece y, por tanto, elderecho constitucional que la protege no se ve minorizado en el ámbitoque el sujeto se ha reservado y su eficacia como límite al derecho deinformación es igual a la de quien carece de toda notoriedad (STC134/1999 , FJ7, por todas), doctrina predicable igualmente del derechoa la propia imagen» (Sentencia de 12 de julio de 2002 entre muchasmás), siendo, lo relevante que no prestaron consentimiento expreso eneste caso ni a la obtención de las fotos ni a la publicación ulteriorde las mismas.

2.-Porque la superior protección de la libertad de información, que seargumenta por el recurrente para justificar la intromisión en otrosderechos fundamentales, dotando a la labor informadora de legitimidadexculpante, precisa, como se ha dicho, que la información, además deser veraz, afecte a hechos de relevancia pública, no siendo ésta unacaracterística que presente la comunicada por la revista en cuestión -yde la que era director el recurrente-, toda vez que, estando lasexualidad humana integrada por definición en la esfera más íntima dela persona, y presuponerse, salvo demostración clara en sentidocontrario, que la conducta sexual acontece en un espacio o ámbito de suintimidad que la persona desea voluntariamente poner a resguardo delconocimiento de terceros, la mera divulgación de fotografías de lapareja en momentos tan indudablemente reservados como son, deordinario, aquellos en que se desenvuelven las relaciones sexualeshumanas, no responde a un interés público que haya de ser consideradocomo digno de protección, por más que la revista pertenezca al ámbitode la conocida como "prensa rosa" y que su labor se desarrolle en unaparcela social conocida popularmente como "mundo del corazón", que secaracteriza por interesarse y seguir los avatares, incidencias, amores,desamores e infidelidades de sus protagonistas, pues, en todo caso,dicha información atendería tan sólo a satisfacer la curiosidad morbosadel lector, aspecto que no cabe identificar con la existencia de unverdadero interés público, en la medida en que, según recuerda laSentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2004 , (haciéndose eco dela doctrina plasmada en la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 4de febrero de 1992 ), no puede calificarse como propia noticia deinterés estrictamente público «la comunicación o "chismorreo" de lavida íntima ajena para satisfacer obscuros morbos de los interesados»,ni la relevancia comunicativa puede confundirse «con la simplesatisfacción de la curiosidad ajena, muchas veces fomentada en su malaorientación y que no se acomoda a lo que debe entenderse por libertadde información, pues así se aleja de su verdadero sentido y finalidad yse degenera, causando daños, a veces irreparables, a quienes resultanafectados».

Porotra parte, es verdad que no cabe apreciar intromisión ilegítima en losderechos fundamentales cuando la injerencia estuviera autorizada por laley o cuando "el titular del derecho hubiere prestado su consentimientoexpreso", según establece el artículo 2.2 LO 1/1982 . Pero ninguna deestas excepciones pueden entenderse concurrentes.

-Conrelación al consentimiento, ya anticipamos que no concurre pues ha departirse para su apreciación de que es doctrina constante y pacífica deesta Sala que ha de ser expreso, (por escrito o por actos o conductasde inequívoca significación), y debe versar tanto sobre la obtención dela imagen como sobre su concreta publicación en un determinado medio decomunicación social, sin que sea admisible desviar el objeto delconsentimiento -destino de la fotografía- (STS 1225/2003 de 24 dediciembre ), confirmando estos extremos la Sentencia de 22 de febrerode 2006 , al decir que el artículo 2.2 de la LO 1/1982 «exige elconsentimiento expreso del titular del derecho para que no se apreciela existencia de intromisión ilegítima en el derecho fundamental que sedenuncia como violado» de manera que «la falta de prueba sobre laexistencia o no del consentimiento hubiera debido llevar a la Audienciaa la conclusión de que éste no concurrió, ya que el consentimientopresunto no elimina la intromisión; además, este consentimiento nopuede ser general, sino que habrá de referirse a cada concreto acto deintromisión, según se desprende de los artículos 2.2 y 8.1 LO 1/1982 ,lo que deriva del carácter irrenunciable que tiene este derecho, segúnlo dispuesto en el artículo 1.3 LO 1/1982 ». Pues bien, la prueba deque medió el consentimiento expreso de la actora en el caso enjuiciadocorrespondía a los demandados, sin que conste tal dato como acreditado-ni en cuanto a su voluntad de aceptar expresamente ser fotografiada,ni en cuanto a su conformidad con la ulterior publicación en el medio yen la forma que se divulgaron las fotos-, ausencia de consentimientoque concuerda de modo lógico y racional con las circunstancias dehecho, en concreto, con la propia conducta protagonizada por la actoray su acompañante en todo momento, antes y después de la publicación,demostrativa, ya desde el instante en que ocurrieron los hechos, de unaclara e inequívoca intención de preservar su intimidad, llevándoles autilizar el vehículo como espacio privado, no sin antes asegurarse deestacionarlo en un lugar de la vía pública que a esas horas eraprácticamente ajeno al transito de peatones, de visibilidad nula o muyreducida, que sólo en la manera en que procedió el fotógrafo(acercándose hasta la altura de una de las ventanillas del coche), ycon los medios técnicos que empleo (con una cámara con infrarrojos)daría lugar a que pudieran ser descubiertos.

-Deigual modo ha de descartarse la concurrencia de la excepción quecontempla el artículo 8.2 a) de la Ley 1/82 , y que, según Sentencia deesta Sala de 21 de octubre de 1997, con cita de la STC 99/1994 de 11 deabril, en caso de ser apreciada «hace decaer el derecho a la propiaimagen a favor del derecho a la libertad de información cuando suobjeto sea de interés público o verse sobre personas de notoriedadpública y siempre que la información divulgada se realice en el ámbitopúblico». Y decimos que no concurre tal excepción porque, siendoindudable que la actora es persona de notoriedad pública, y que en eseámbito se otorga un papel más preponderante si cabe a la libertad deinformación (su frecuente presencia en los medios de comunicaciónexponiendo al conocimiento de terceros su actividad profesional, y aveces, también determinados aspectos de su vida personal y familiar,permite incluirla entre el grupo de sujetos que, junto con quienesatribuida la administración del poder público, por su actividad asumenun mayor riesgo frente a informaciones que les conciernen), no siendola noticia misma de interés público (ya se ha dicho que no tiene talconsideración el hecho de satisfacer sólo la curiosidad morbosa entorno a la esfera íntima, sexual, de la afectada, no tiene talconsideración), era preciso al menos que la información atinente alpersonaje público se hubiera obtenido durante un acto público o en unlugar abierto al público, lo que tampoco ocurrió, pues no es un actopúblico el acudir a un restaurante a cenar con la pareja, ni puedeconsiderarse que el lugar en que se obtuvieron las imágenes fuera unlugar abierto al público, desde el momento que ambos protagonistasutilizaron su vehículo como espacio privado, siendo queridoexpresamente como tal, aprovechándose de unas circunstancias buscadasde propósito -oscuridad de la noche, lugar poco frecuentado- parapreservar el acceso de terceros a esa esfera reservada de la intimidadque es en la que se desarrolla el encuentro sexual, siendo de todopunto injustificable que el fotógrafo, sabedor de estas circunstanciaspor haber seguido a la pareja, no sólo se abstuviera de respetar esaintimidad, invadiendo personalmente ese espacio con su presencia aescondidas, sino que lo hiciera para captar su imagen con evidenteánimo de lucro, incurriendo en el mismo reproche la revista que entales circunstancias aceptó divulgarlas, en clara contravención de lodispuesto en el artículo 7.5 de la Ley 1/1982 .

CUARTO.- De conformidad con losdispuesto en el primer párrafo del artículo 398 de la LEC 2000, enrelación con el 394 del mismo texto legal, al haberse desestimado elrecurso en su integridad las costas del mismo se imponen a la parterecurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Quedebemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casaciónformulado por la representación procesal de Don Franco , contra lasentencia de 3 de marzo de 2006, dictada en grado de apelación, rollo414/03 , por la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial deMadrid, con imposición del pago de costas causadas en este recurso a laparte recurrente.

Asípor esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓNLEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Ríos .Jesús Corbal Fernández.Clemente Auger Liñán. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue laanterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponenteque ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrandoAudiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día dehoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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