Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala de lo Social, de 19 septiembre 2007

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA núm. 6107/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Estíbaliz frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollersde fecha 9 de Enero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 668/2006 y siendo recurrido/a LU BISCUITS SA yMINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el/la Iltmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

                                                ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 27-6-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales,en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictarasentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Estíbaliz contra Lu Biscuits, S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ellasdeducidas.- Que debo condenar y condeno a todas las partes a estar y pasar por esta declaración y sus efectos".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, Estíbaliz, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestandoservicios por cuenta de la empresa demandada LU BISCUITS, S.A. desde el día 22/11/1999, con la categoría profesional deOficial 1a y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.975,63 euros.

La parte actora no es miembro de los órganos de representación sindical de los trabajadores en la empresa.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de julio de 2004 D. Simón, Jefe de relaciones Humanas y Sociales Industrial y laSra. Estíbaliz pactan, de común acuerdo, que en las ocasiones en que sea necesario por motivos organizativosy, a requerimiento de la empresa, la trabajadora desarrollará funciones de coordinadora de línea suplente; que en el desarrollo detal puesto de coordinadora de línea suplente, percibirá un plus con un valor diario para el año 2004 de 15,43 € brutos, cantidadque se incrementará anualmente en el porcentaje establecido, en el IPC real nacional; así como que el citado plus es uncomplemento salarial en función del trabajo realizado concretamente en el puesto de coordinadora de línea por lo que noprocederá su percepción cuando se deje de prestar servicios en el citado puesto, no siendo en ningún caso consolidable.(documento n° 27 de la demandada).

TERCERO.- La actora, Estíbaliz, con fecha 22/03/06 informó su acogimiento a la reducción dejornada por un total de cuatro horas, así como que, respecto a la media hora de lactancia a la que tenía derecho sanaacumularlas y disfrutarlas en los días y horas en que no entorpezca la actividad y productividad de la empresa (documento nº 30de la demandada).

Con fecha 28 de marzo de 2006 la mercantil LU BISCUITS, S.A. comunica a la trabajadora su aprobación de reducción dejornada de cuatro horas diarias, con efectos desde el día 31/03/2006. Respecto al disfrute de la acumulación del tiempo delactancia éste se llevará a cabo a continuación de su periodo de vacación estival. (documento n° 30 2ª de la demandada).

CUARTO.- Estíbaliz estuvo en situación de baja por Incapacidad Temporal por contingenciascomunes desde el 13/07/2006 hasta el 19/09/2006, fecha en la que fue dada de alta (documento n° 32 de la demandada).

Con fecha 09/10/2006 la demandante comenzó el disfrute de sus vacaciones estivales hasta el día 05/11/2006.

El 05/12/2006 le fueron concedidos siete días a cuenta del "bocadillo".

Del 11/12/2006 al día 18/12/2006 disfrutó los permisos acumulados de media hora por lactancia.

QUINTO.- La mercantil demandada comunica verbalmente a la actora que le aparta de sus funciones de coordinadora de líneadejando de abonarle el plus aparejado a dicha función, sin perjuicio de reponerla en tal condición cuando concluya su reducciónde jornada. (Hecho no controvertido).

SEXTO.- Las tareas habituales diarias de coordinador de línea consisten en:

1.- Recoger impresos para el control de la línea;

2.- Organizar personal para empezar la producción;

3.- Ejecutar la función de oficial 1a para el funcionamiento de la línea;

4.- Supervisión de los operarios para seguimiento de calidad;

5.- Controlar los kilos producidos para cumplimentar los pedidos y producción;

6.- Realizar reuniones diarias para organización de las líneas e informar de los rendimientos;

7.- Introducir datos CUTE para control de averías, deshechos, paros, producción;

8.- introducir datos SAP para preparar y aclarar producción y consumos de material;

9.- Colocar en tablón de información datos de rendimientos, deshechos y IQP;

10.- Rellenar partes de accidentes para informar a los departamentos;

11,- Rellenar partes de incidencias para informar a los demás CCLL de los incidentes; V

12.- Rellenar partes de no-conformidad para retirar masas o productos defectuosos;

13.- Archivar y fotocopiar autocontroles de envasado para que quede registrado;

14.- Repartir información y nóminas;

15.- Asegurar el correcto cierre de las líneas en cuanto a materiales de embalaje, documentación y productosemielaborado/acabado; y

16.- Retirar materiales no conforme, redactando el correspondiente parte de no conformidad.

SÉPTIMO.- Con fecha 27 de Junio de 2006 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el órgano administrativocorrespondiente con el resultado de "sin avenencia".

TERCERO,- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la partecontraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

                                    FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de tutela de derechos fundamentales planteada por la parte actora.Frente este pronunciamiento se alza dicha parte en suplicación articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c)del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Se pide en primer lugar la adición al relato táctico de un nuevo ordinal en el que se diga que la trabajadora venía ejerciendo comocoordinadora de modo continuado desde principios del año 2005 y cesó en esta condición en marzo de 2006 en virtud de unacomunicación verbal de la empresa.

El motivo ha de encontrar favorable acogida pues clarifica esta declaración lo que ya se recoge en el quinto de los hechosprobados de la sentencia recurrida y permite abordar sin puntos oscuros la resolución de la cuestión litigiosa.

SEGUNDO.- La censura jurídica supone la denuncia de infracción por no aplicación del artículo 14 de la constitución española,en conexión con el artículo 4. 2. c) del Estatuto de los Trabajadores, con los artículos 17 y 28 del propio cuerpo legal, y con elartículo 14 de 2002/73 CEE, todo ello en relación con el artículo 37-5 del Estatuto de los Trabajadores, En el desarrollo delmotivo la parte recurrente menciona profusamente la doctrina de) tribunal constitucional en relación con la discriminación porrazón de sexo.

La demandante de tutela venía ejerciendo funciones de coordinadora de línea, de modo continuado desde principios del año 2005percibiendo por ello un plus por día natural que alcanzaba el año 2006 la cantidad de 15,92 € suma que sólo se percibe encondición de complemento salarial cuando se presta efectivamente servicios como coordinadora, y deja de recibirse cuando nose lleva a cabo esta función, sin que en ningún caso tenga la condición de consolidable. La trabajadora disfrutó de permiso dematernidad y el día 22 de marzo de 2006 informó a la empresa de que se acogía a la reducción de jornada por un total de cuatrohoras, así como de que respecto a la media hora de lactancia la que tenía derecho Interesaba su acumulación y disfruté en losdías y horas en los que no entorpeciera la actividad de productividad de la empresa, La demandada le comunicó por escrito El 28de marzo de 2006 la aprobación de la reducción de jornada con efectos de 31 de marzo de 2006 y respecto al disfrute de laacumulación del tiempo de lactancia que este se llevaría a cabo a continuación del periodo vacacional. De modo exclusivamenteverbal se le indicó que en tanto durara el disfrute de la reducción de jornada se la apartaba de sus funciones de coordinadora delínea dejando de percibir el plus que lleva aparejada la realización de tal función, sin perjuicio de que recuperaría dicha condiciónen cuanto terminara la reducción de jornada. Efectivamente la demandante dejó de actuar como coordinadora y de percibircualquier retribución por este concepto.

Entiende la demandante ahora recurrente que la actuación empresarial encubre una actuación discriminatoria por razón de sexo,toda vez que en la práctica limita su derecho a la reducción de jornada por cuidado directo de un menor que regula el artículo 37-5 del Estatuto de los Trabajadores, teniendo en cuenta que aún estando en presencia de un derecho que asiste por igual ahombres y mujeres, no cabe desconocer que en la realidad de la sociedad española la inmensa mayoría de trabajadores que seacogen al mismo son mujeres con posterioridad al hecho de su maternidad. La resolución de instancia si bien aprecia indiciosde discriminación entiende que estos no se concretan en causa discriminatoria pues existe una justificación objetiva y razonabledel proceder de la empresa, aceptando en este punto la postura de defensa planteada por esta en el acto del juicio, en el sentidode que no es posible actuar como coordinadora cuando sólo se trabaja cuatro horas en jornada reducida, pues los turnos detrabajo son de ocho horas.

TERCERO.- Es necesario recordar aquí que la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que "cuando ante un órganojudicial se invoque una diferencia de trato basado en el sexo y tal invocación se realice precisamente por una personaperteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación -en este caso las mujeres-, el órgano judicial nopuede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar aanalizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir unadiscriminación contraria al Art. 14 CE", sentencia entre otras TC Sala 1ª 182/05 (Sala 1ª) de 4 de Julio.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional también ha señalado como "la específica prohibición de discriminación por razón desexo consagrada en el Art. 14 CE comprende no soto la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado ydesfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o nodiscriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones tácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, unimpacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo (SSTC 145/1991 y 147/1995). A su vez, dentro de la primera puededistinguirse entre discriminaciones abiertas y encubiertas. En estas últimas el sexo, pese a no ser la causa explícitamentealegada para establecer la diferencia de trato, constituye el móvil que realmente guió la actuación o el comportamientoempresarial, aunque aparezca formalmente revestida bajo una causa distinta. En las discriminaciones indirectas vedadas por elArt. 14 CE la medida que produce el efecto adverso ha de carecer de justificación, no fundarse en una exigencia objetiva eindispensable para el cumplimiento del trabajo o no ser idónea para el logro de tal fin (sentencia del TJCE 13 May. 1986, asuntoBilka)", señalado en sentencia de 3 Dic. 1996, núm. 198/1996.

En cuanto al concepto de discriminación indirecta, debe entenderse que incluye los "tratamientos formalmente nodiscriminatorios de los que derivan, por las diferencias tácticas que tienen lugar entre trabajadores de diverso sexo,consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales otratamientos razonablemente desiguales tienen sobre los trabajadores de uno y de otro sexo a causa de la diferencia de sexo",concepto este recogido en la sentencia del Tribunal Constitucional de 1 Jul, 1991, núm. 145/1991.

Por su parte, el artículo 2 de la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 Dic. 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos dediscriminación por razón de sexo, y que viene a reproducir casi literalmente la Directiva 76/207, plenamente vigentes ambas ennuestro ordenamiento jurídico, señalan que "a efectos de la presente Directiva se entenderá por principio de igualdad de trato laausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirecta", y también que "a efectos del principio deigualdad de trato contemplado en el apartado 1 (anterior), existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio opráctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo, salvo que dichadisposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no esténrelacionados con el sexo".

En este caso aparece con una claridad meridiana pues ni siquiera es objeto de discusión que la única razón por la que lademandante se ha visto privado de su puesto de coordinadora de línea perdiendo la retribución correspondiente es la de que seacogió al derecho de reducción de jornada por cuidado de un menor que regula el art. 37-5 del ET recientemente reformado por laLey de Igualdad (LO 3/07 de 22 de Marzo).

Es también evidente y notorio que en la realidad social española y por unas convenciones sociales aún fuertemente arraigadas elderecho a la reducción de jornada para el cuidado de sus hijos es ejercido de manera abrumadoramente mayoritaria por mujeres,es decir el colectivo tradicionalmente castigado por la discriminación aunque puedan solicitarlo también los hombres.

Finalmente hay que recordar la reciente tendencia social y legislativa que tiende a dar protección más eficaz a situacionesespecificas directamente relacionadas con la familia, como se demuestra con la Ley 39/1999, de 5 Nov., para promover laconciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y con la reciente Ley de Igualdad (LO 3/07 de 22 de Marzo) que proclama que el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directao indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y elestado civil.

En este caso la actuación empresarial tiene como causa originadora precisamente la asunción por parte de la demandante deunas obligaciones familiares a través del derecho a una reducción de jornada ejercido de modo casi único por las mujeres y cuyoejercicio le ha reportado perjuicios profesionales y materiales.

Por otra parte el argumento empleado como justificación de Su proceder por la empresa roza el absurdo pues ningún cargo decierta responsabilidad podría acogerse a la reducción de jornada ex art. 37-5 del ET. Basta con que por la empleadora se tomenlas medidas oportunas para que la demandante ejerza como coordinadora durante la mitad de la jornada laboral, con ladisminución proporcional que corresponda en su retribución pues no otra cosa se solicita en la demanda de tutela y que otrapersona lo haga en las cuatro horas diarias restantes.

Lo expuesto y razonado supone pues la estimación del recurso declarando la existencia de una discriminación por razón desexo vulneradora del Art. 14 de la CE y de conformidad con el 180 de la LPL la nulidad radical de dicha conducta ordenando elinmediato cese de la misma con reposición de la situación anterior a la misma y la reparación de los perjuicios causados que sefijan en 4.200 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

                                                      FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Estíbaliz contra la sentencia de 9 de Enero de 2007 dictada por el Juzgado de lo social nº 3 de Granollers en autos 668-06 de aquel juzgado seguidos a instanciade (copiar) contra (copiar) y en consecuencia la revocamos declarando la existencia en la conducta de la empresa demandadade una discriminación por razón de sexo, Declaramos la nulidad radical de dicha conducta condenando a Lu Biscuits SA al ceseinmediato de la misma y a la reposición de Estíbaliz en las funciones de coordinadora de línea con abono de laretribución proporcional correspondiente en tanto se encuentre disfrutando de la situación de reducción de jornada y a lareparación de las consecuencias derivadas del acto mediante el pago a la actora de una indemnización de 4200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en losdiez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio quequedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.