Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Sala de lo Social, de 1 abril 2008

 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr.D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

En Madrid, a1 de abril de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 280

En el recurso de suplicación 349/08 interpuesto por doñaEstefaníarepresentado por el Letrado don SERGIOABAD ESPERT, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 13 DE MADRID en autos núm. 350/07 siendorecurridos ZEPPELIN TELEISION SA, representado por el Letrado DON JUAN CARLOS MORAGA CARRASCOSA y FOGASA.Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DOÑAEstefaníacontra ZEPPELIN TELEVISION SA Y FOGASA en reclamación sobre despidoen la que solicitaba se dictasesentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámitey celebrado el juicio, se dictósentencia con fecha 28 de septiembre de 2007, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La empresa Zeppelin Televisión SA llevó a cabo la producción de un programa audiovisual titulado "La casa de tuvida 3", consistente en un programa del género reality, compuesto por varios programas semanales, diarios, programas debate yseñal 24 horas, y cuyo formato se basó en el seguimiento permanente de un grupo de personas, por un período inicial de oncesemanas, en un recinto aislado del mundo exterior en donde deberían terminar de construir una casa (este recinto se denominó"la casa") y en el que fue objeto de grabación cualquier situación entre los participantes.

SEGUNDO.- La demandante, DaEstefanía, estaba interesada en participar en el referido programa, por lo que el30.1.07 suscribió con la empresa Zeppelin Televisión SA un contrato para regular las condiciones de participación.

TERCERO.- Entre otras, en ese contrato se pactaron las siguientes estipulaciones:

"1.1 El objeto del presente contrato es la adquisición, por parte de ZEPPELIN, de los servicios profesionales en régimen decontratación laboral del PARTICIPANTE, para que lleve a cabo las labores que se determinan en este documento, y la cesión dederechos de naturaleza Intelectual, Industrial y de Imagen que se deriven del cumplimiento del presente contrato.

Las partes convienen que EL PARTICIPANTE es contratado mediante este documento en el régimen de artistas. ZEPPELIN daráde alta al PARTICIPANTE en la Seguridad Social, los días que sea convocado para la prestación de sus servicios. Solamenteestos días serán considerados días de trabajo, a todos los efectos. Excepcionalmente, ZEPPELIN dará de alta, en su caso, alPARTICIPANTE durante los días en que deba desplazarse para acudir y regresar de los lugares de grabación del PROGRAMA,sin que compute como convocatoria y, por tanto, sin suponer un incremento en la remuneración económica a percibir por ELPARTICIPANTE.

1.3 EL PARTICIPANTE conoce y acepta que, salvo decisión en contrario por parte de ZEPPELIN todos los concursantes queparticipen en EL PROGRAMA deberán hacerlo en pareja (de amigos, familiares, de hecho o matrimonial), debiendo firmar sucompañero un contrato idéntico al presente, por lo que si un concursante abandonara o fuera expulsado del PROGRAMA, supareja deberá automáticamente abandonar el concurso, sin perjuicio de lo establecido para este supuesto en la estipulación 11.1del presente contrato.

2.1 Se fija de común acuerdo que el período de duración del presente contrato será desde el día 1 de febrero de 2007, hasta eldía en que finalice la grabación del PROGRAMA, lo que se prevé ocurra el 19 de abril de 2007.

EL PARTICIPANTE acepta que las fechas de comienzo/fin del contrato puedan ser retrasadas y/o adelantadas por causasimprevistas o por necesidades de producción hasta un máximo de 45 días, debiendo ZEPPELIN comunicarle la fecha decomienzo/fin definitivas con una antelación mínima de 24 horas.

3.2 EL PARTICIPANTE conoce y acepta que su estancia en "la casa" conllevará una falta de privacidad e intimidad para supersona, ya que su estancia en la misma será permanentemente grabada/emitida. EL PARTICIPANTE concede a tal efecto aZEPPELIN, plena libertad para grabar en todo momento su imagen y voz durante toda la vigencia del presente contrato.

4.1°) Durante el período en que preste sus servicios como concursante dentro de "la casa", es decir, desde su incorporación a"la casa", prevista para el día 1 de febrero de 2007, hasta que finalice su estancia en la misma, ZEPPELIN abonará alPARTICIPANTE una cantidad bruta total de 1.500 (MIL QUINIENTOS EUROS) mensuales, que se compondrá de una retribuciónde 1.467,39 Euros, formada por los siguientes conceptos: Salario Base, Complemento Salarial Convenio, en su caso, Prorrateode las Pagas Extras, Parte Proporcional de Vacaciones, Festivos, Nocturnidad y resto de emolumentos legales; así como de unpago a cuenta anticipado por importe de 32,61 Euros, del saldo definitivo que finalmente resulte de la indemnización por fin decontrato previsto en elart. 49.1.c) RD Legislativo 1/1995.

Esta cantidad será incrementada, en concepto de indemnización por permanencia, en una cantidad de 42 euros (CUARENTA YDOS EUROS) por cada día en que EL PARTICIPANTE permanezca en "la casa" desde la primera semana de grabación delPROGRAMA hasta la cuarta semana, y desde la décima en adelante. Desde la quinta hasta la novena semana de grabación delPROGRAMA, esta cantidad será elevada a 90 euros (NOVENTA EUROS). La cantidad total resultante será abonada en un únicopago que se realizará junto con la nómina correspondiente al mes en que EL PARTICIPANTE finalice sus servicios dentro de "lacasa". En cualquier caso, EL PARTICIPANTE no -tendrá derecho a percibir esta indemnización cuando abandone "la casa". Encualquier, EL PARTICIPANTE no tendrá derecho a percibir esta indemnización cuando abandone "la casa", bien por decisión deZEPPELIN, por no acatar las instrucciones de sus responsables o por cualquier otro motivo justificado, bien por decisiónunilateral del PARTICIPANTE o su acompañante. Dentro de estas cantidades se encuentra incluida la indemnización previstalegalmente en elart. 49.1.c) RD Legislativo 1/1995.

9. La pareja que resulte ganadora del concurso obtendrá una vivienda construida en una parcela que estará ubicada en un

municipio a determinar por ZEPPELIN. Esta vivienda será escriturada a favor de los dos concursantes ganadores, en idénticaporción de titularidad.

El valor aproximado de este premio será de 700.00 euros (SETENCIENTOS MIL EUROS), que incluye el valor de la vivienda(terreno, construcción y gastos derivados), mobiliario, así como los gastos que se mencionan en el párrafo cuarto de la presenteestipulación.

10. EL PARTICIPANTE se obliga, durante un plazo de 12 meses a contar desde el comienzo del presente contrato, a nocomunicar a terceras personas información acerca del presente contrato, de la producción, su grabación, personas del equipo,compañeros o cualquier otra circunstancia relacionada con los servicios que presta a ZEPPELIN, así como a no llevar a caboexplotación ni actividad comercial de ninguna naturaleza de cualquier contenido ocircunstancia relacionada con elPROGRAMA, salvo autorización expresa de ZEPPELIN para hablar sobre hechos o acontecimientos que hubiesen sidopreviamente emitidos en el PROGRAMA.

En caso de incumplir EL PARTICIPANTE con lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá indemnizar a ZEPPELIN de igual forma ala establecida en lacláusula Séptimapara el supuesto de incumplimiento de exclusividad.

La retribución total por esta confidencialidad será de 6.000 euros (SEIS MIL EUROS) brutos, que ZEPPELIN abonará alPARTICIPANTE, en un único pago, antes del día 10 del mes siguiente a aquél en que abandone "la casa". ZEPPELIN no tendráobligación de abonar esta cantidad cuando la salida de "la casa" por parte del PARTICIPANTE, o su acompañante, sea de formaunilateral y sin seguir el reglamento del PROGRAMA, sin perjuicio de que el PARTICIPANTE siga obligado a cumplir encualquier caso el compromiso de confidencialidad establecido en esta estipulación.

Dentro de la cantidad mencionada en el párrafo anterior se encuentra incluida la indemnización prevista legalmente en elart. 49.1.c) RD Legislativo 1/1995. Igualmente, esta cantidad estará sometida a la normativa fiscal y laboral que le sea de aplicaciónen estos casos.

11.1 EL PARTICIPANTE conoce y acepta que pueda ser expulsado del concurso del PROGRAMA en cualquier momento, (i)cuando así lo decida ZEPPELIN, conforme a la mecánica del concurso y/o sureglamento, (ii) cuando hubiese sido expulsado delPROGRAMA el acompañante del PARTICIPANTE o hubiese aquél abandonado el mismo, (iii) por decidirlo así LA CADENA o (iv)por ocurrir algún suceso o acontecimiento en el exterior que pueda perjudicar al PARTICIPANTE o al PROGRAMA; sin derecho,en cualquiera de estos supuestos, a otra compensación a favor del PARTICIPANTE que la retribución pactada en el presentecontrato, y sin que ello afecte a la vigencia del mismo.

15. El presente contrato se regulará por lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación y particularmente por losartículos 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores, por laLey 12/2001 de 9 de julio (B.O.E. de 10 de julio) y por elReal Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre (B.O.E. de 8 de enero), por el que se desarrolla el citadoart. 15 del Estatuto de los Trabajadores.Asimismo le será de aplicación lo dispuesto en elConvenio Colectivo de Producción Audiovisual (B.O.E. 14/08/2000).

CUARTO.- En el Reglamento del programa se expresaron -entre otras- las siguientes condiciones:

– "Bienvenido como futuro ocupante de La casa de tu vida. El concurso se extenderá por un período de 11 a 13 semanas ycomenzará con la entregada de siete a diez parejas, todas con un objetivo común: terminar de construir entre todos, día tras día,la casa del programa, a fin de conseguir la vivienda en que consiste el premio del concurso (según condiciones descritas en elcontrato laboral suscrito con Zeppelin Televisión)… pero que SOLO UNA PAREJA podrá ganar.

Este documento trata de reunir todas las reglas del concurso relativas a la conducta que regirá La casa de tu vida."

– "Las cámaras. Las cámaras de que dispone el programa graban las 24 horas del día, ya que algunas de ellas son de infrarrojosy permiten la grabación en los dormitorios. En el corazón de la casa está la "cruz de cámaras", donde se sitúan nuestrosoperadores durante las 24 horas del día. Dentro de la casa también hay cámaras que están a la vista, algunas de las cualesfuncionan con mando a distancia.

La intimidad no existe en el interior del recinto de La casa de tu vida, ya que las cámaras estarán siempre presentes y vigilantes.Hay una cámara en la ducha y en el inodoro, cuya puerta no puede cerrarse. Los dormitorios poseen cámaras de rayosinfrarrojos que pueden filmar en la oscuridad. Esto se debe no solo al concepto del programa sino también a razones deseguridad.

Básicamente, todas las imágenes podrán ser utilizadas para las emisiones, lo cual incluye también a las que pudieran tomarsede la ducha si el programa lo estima oportuno."

– "Los micrófonos. Cada concursante está obligado a llevar uno puesto todo el día y sólo podrá quitárselo al ir a dormir, cuandose duche, o cuando se bañe. Antes de entrar en la casa, un técnico se encargará de enseñaros como funcionan. Esresponsabilidad del concursante cambiarse las pilas periódicamente o cuando "La casa" le avise de que hay que hacerlo.

Entras en un programa cuya premisa principal es compartir la convivencia con los espectadores. Hay que ser consciente de loque eso significa, pues cámaras y micrófonos lo hacen posible. Por este motivo, cualquier daño o mal uso de estos elementostécnicos puede ser motivo de amonestación por parte de "La casa".

QUINTO.- La empresa Zeppelin Televisión SA dió de alta a la demandante en el Régimen de Artistas de la Seguridad Social en elperíodo del 31.1.07 al 15.2.07.

SEXTO.- El 15.2.07 finalizó la emisión del programa; se lo comunicaron verbalmente a la demandante, que se marchó de lacasa.

SEPTIMO.- La empresa efectuó dos transferencias a la demandante por importe de 1.047,23 euros y 39,37 euros.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Declarando de oficio la incompetencia del orden social, debodesestimar sin entrar en el fondo del asunto, la demanda interpuesto por DªEstefaníafrente a la empresaZEPPELIN TELEVISION SA, advirtiendo a la demandante que podrá interponer nueva demanda ante la jurisdicción ordinaria".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante,siendo impugnado decontrario, por ZEPPELIN TELEVISION S.A. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos aPonente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante contra la empresaZEPPELIN TELEVISIÓN SA, en materia de despido, por entender que no son competentes los juzgados del orden social paraconocer de la cuestión litigiosa, se alza el presente recurso de suplicación interpuesto por la parte actora que tiene por objeto:

a) La revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y;

b) El examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.

SEGUNDO.- Con carácter previo y antes de entrar a conocer el fondo del recurso debe examinarse la excepción deincompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión litigiosa y al ser la cuestión de la competenciajurisdiccional planteada en estas actuaciones, una cuestión de orden público procesal debe, por ello, ser resuelta por el órganojudicial con plena libertad de criterio sin sujetarse, por ello, siquiera a los límites de la declaración de hechos probados de lasentencia de instancia (SSTS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayoy 11 de junio de 1990,entre otras), ahora bien, debe precisarse que esta libertad de circunstancias de hecho que son relevantes para resolver sobre lacompetencia de este orden jurisdiccionalno puede extenderse a aquellas otras que se refieren a las demás cuestioneslitigiosas de carácter secundario que se hayan podido plantear durante el proceso para los que rigen los principios generales deaplicación a un recurso extraordinario como es el de suplicación.

En el presente caso esta Sala acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia en la medida que es suficiente para resolverla cuestión litigiosa, sin que se acceda al revisión del relato fáctico postulada por la recurrente, pues el ordinal que pretendeincorporar al relato fáctico consiste en dejar constancia de una incidencia procesal, pero no un hecho ocurrido fuera del procesoque pudiera ser constitutivo de la pretensión actora, esto es, un hecho en que pueda basarse la estimación de las cuestiones defondo, por todo lo cual el pretendido hecho no es apto para figurar en el relato fáctico y en cuanto ala modificación del ordinalséptimo resulta intrascendente, pues en el mismo ya se recoge las cantidades que la empresa satisfizo a la demandante por losservicios prestados, siendo intrascendente la denominación que pudo dársele a esos pagos.

La cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si la demandante ha prestado o no servicios como actriz para la demandada,siendo su intervención en el expresado programa de televisión es incardinable en la relación laboral especial de artistas enespectáculos públicos y consecuentemente si la sentencia de instancia ha infringido o no losartículos 1.1, 1.2 y 2.1 e) del Estatuto de los Trabajadores, losarticulo 1.1, 1.2 y 1.3 y 11 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula larelación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos.

La cuestión litigiosa que afectaba a otro concursante en el mismo programa televisivo ya ha sido abordada por esta Sala en lasentencia recaída en el recurso 98 /2008 en la que se señalaba que: "La Sala no puede compartir la tesis en que se sustenta elrecurso.

No cualquier relación entre personas por virtud de la cual una de ellas realice a solicitud de la otra una actividad remunerada esconstitutiva de una relación laboral, pues lo que merece ser calificado como trabajo es la realización de actividades productivas,socialmente útiles, según el común sentir.

Por ello, la actividad del concursante en unos de estos programas tipo "reality show" no tiene encaje apropiado en el contrato detrabajo, ni siquiera en la relación especial de los artistas en un espectáculo público, puesto renunciar por un tiempo a laintimidad personal al permitir la grabación de los actos propios de la vida cotidiana, no puede considerarse como una actividadartística, que presupone y requiere poseer y emplear unas dotes de esta clase en grado superior al que es habitual para elcomún de las personas, y no simplemente exponerse a la mirada curiosa de los demás, renunciando a la propia intimidad. Comobien razona el Magistrado de instancia, es cierto que ha existido retribución, pero lo que se ha retribuido ha sido la aceptaciónvoluntaria de un confinamiento, la pérdida de intimidad y la cesión de los derechos de imagen, pero no la prestación de unosinexistentes servicios profesionales.

Por ello, en el presente supuesto resultan irrelevantes los únicos indicios que concurren a favor del carácterlaboral de larelación contractual entre partes, dado que ni el dato formal de alta en Seguridad Social ni el "nomen iuris" que las partes hayanasignado al contrato son decisivos para asignar dicho carácter, que depende de la configuración efectiva de las prestaciones queconstituyen su objeto y de la concurrencia o no de los elementos que legalmente delimitan el tipo contractual."

Se reiteran los mencionados argumentos, pues no se puede considerar como una actividad artística incluida en el ámbito deaplicaciónReal Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, la antes descrita, consistente en participar en un concurso, por no encajaren los supuestos allí recogidos: "2. Se entiende por relación especial de trabajo de los artistas en espectáculos la establecidaentre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de unaactividad artística por cuenta, y dentro del ámbito de organización y dirección de aquéllos, a cambio de una retribución.

3. Quedan incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto todas las relaciones establecidas para la ejecución deactividades artísticas, en los términos descritos en el apartado anterior, desarrolladas directamente ante el público o destinadasa la grabación de cualquier tipo para su difusión entre el mismo, en medios como el teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazasde toros, instalaciones deportivas, circo, salas de fiestas, discotecas y, en general, cualquier local destinado habitual oaccidentalmente a espectáculos públicos o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición."

En consecuencia, no se aprecia que la sentencia de instancia haya incurrido en ninguna de las infracciones alegadas, por lo queel motivo y el recurso han de desestimarse; sin que proceda la condena en costas, conforme a lo dispuesto en elartículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doñaEstefanía, frente a lasentencia de 28 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Social 13 de los de Madrid, dictada en el procedimiento 350/2007, seguido a instancia dela parte recurrente contra la empresa ZEPPELIN TELEVISIÓN, S.A., sobre despido y en su consecuencia Confirmamos lasentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que sepreparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdocon lo dispuesto en losartículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dosúltimospreceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del TribunalSupremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillonº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimenpúblico de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, porel recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentandoresguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28760000003492008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el BancoEspañol de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación enmetálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que lasuscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.