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28/09/2022. 15:34:16

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El temido encanto del mercado de activos digitales

Abogado en Canadá, Argentina y Brasil
Profesor de ética profesional y de derecho internacional de los negocios de la Cooley Law School, Western Michigan University, Estados Unidos Phd. Universidad de Paris 2
Founder at The Latin Lawyer Law Corporation
alex@latinlawyer.ca

Un insider trading texteado. El 21 de julio la Securities and Exchange Commission (SEC) inició por primera vez en el ecosistema de los activos digitales una investigación de insider trading contra Ishan Wahi. Ishan, un ex gerente de producto de Coinbase, es acusado de revelar por mensaje de texto internacional material confidencial sobre por lo menos nueve activos digitales que iban a lanzarse a la venta en Coinbase, enviándolos a su hermano Nikhil y a un amigo Sameer Ramani para que los comprasen antes de su salida al mercado y lucraran vendiéndolos inclusive, en el mismo día de su puesta a la venta.

¿Qué vende Coinbase? Coinbase es la plataforma con mayor volumen de operaciones en el mercado de los títulos digitales. La denuncia penal que fue iniciada en la District Court de Seattle se refiere a tokens digitales (NTF: non fungible tokens) que podían ser lanzados al mercado de valores en la plataforma de Coinbase. La SEC acusa a Ishan de haber violado el deber de confianza y de confidencialidad que le debía a Coinbase, permitiendo que su hermano y amigo operasen reiteradamente en el mercado (¿financiero?) de los activos digitales aprovechando esa información confidencial que les fuera enviada por mensaje de texto. Por ejemplo, el 20 de octubre de 2021 Coinbase anunció un lanzamiento de un token digital y Nikhil texteó a Ishan el signo dollar con el emoji de los ojos. Nikhil y Ramani compraron títulos digitales a veces minutos antes de que Coinbase los lanzase al mercado usando sus cuentas en blockchain.

La acusación se funda en la Sección 21 d), 21ª y 27 del Securities Exchange Act y 78 del Exhange Act que autoriza a la SEC a regular el mercado de títulos valores y a actuar contra las violaciones de las leyes federales sobre títulos valores incluyendo el fraude y el insider trading. Empero, esas normas no regulan específicamente el mercado activos  digitales y no está demostrado que Coinbase venda títulos valores.

La SEC apuesta coactivamente: muchos NTFs serian títulos valores. Tan solo por su naturaleza de contratos de inversión, porque representan una inversión de dinero, en una empresa con una razonable expectativa de lucro derivado del esfuerzo de otros, la SEC se atribuye su competencia para regular las operaciones de NTFs que, según ella, pueden ser asimilados a títulos valores.

Pero no todos los NTFs tienen los atributos de los títulos valores. La SEC está siendo acusada de regular por coacción en el caso Wahi al “mundo cripto”, porque ciertamente no ha demostrado que los NTF en cuestión sean jurídicamente títulos valores.  La demanda penal pretende una asimilación generalizada desprovista de una explicación jurídica. Supone que los títulos digitales, incluyendo aquellos tokens descentralizados que se venden por blockchain, son títulos valores del mercado financiero regulado por la SEC. Dicha asimilación contradice la ley federal de procedimientos administrativos que exige a cualquier agencia de gobierno como la SEC, establecer un procedimiento regulatorio preciso antes de ampliar su competencia de control del mercado financiero mediante el uso de analogías.

Para el Senador Republicano Pat Toomey por ejemplo, la SEC no debió iniciar esta acción de insider trading sin dejar regulatoriamente esclarecido cuales títulos digitales pueden ser títulos valores. Para el Chairman de la SEC, Gary Gensler en cambio, miles de tokens digitales exhiben los mismos atributos de los títulos valores, y, como muchos otros proyectos de capital venture, es importante que el público conozca el riesgo de invertir en los mismos. Esta discusión sobre los atributos de los NTFs asusta a los inversores porque, la desregulación del mercado es concretamente una de sus mejores atracciones.

¿Dónde está el riesgo para los inversores? Coinbase no se quedó en silencio y se prepara para controvertir a la SEC. La acusación criminal de la SEC en Seattle cita la reglamentación corporativa interna de la plataforma que prohíbe a sus funcionarios divulgar acciones de mercado como el lanzamiento de nuevos tokens o títulos digitales al mercado, incluyendo curiosamente, su venta descentralizada en blockchain. La SEC también inició una acción civil porque los tres acusados compraron 25 títulos digitales entre los cuales, para la agencia, solo nueve serian títulos valores y para Coinbase en cambio, solo siete de los nueve están ofrecidos en su plataforma.

En abril, Coinbase confirmó haber recibido un reporte de muchos otros individuos comprando activos digitales antes de que la empresa anunciara su venta en su plataforma, beneficiándose con los precios de primer lanzamiento. Pese a que la popularidad de las criptomonedas y de los NFTs ha crecido considerablemente, la SEC no se ha atrevido a sancionar a Coinbase.

El año pasado, la SEC en cambio demandó a otra plataforma menor, Ripple por vender XRP fuera de su reglamentación porque lo consideró un título valor. Coinbase suspendió inmediatamente la venta en su plataforma de ese título digital y como consecuencia de ello, su valor cayó en el mercado 24%.  Cada vez que la SEC sanciona, el valor de los activos digitales cae y eso preocupa a los inversores mucho más que la compra oportunista justo antes de lanzarse un NTF al mercado.

La SEC influencia coactivamente la cotización de los títulos digitales. Ante esa situación, Coinbase inició una demanda esta semana en contra la SEC exigiéndole que regulase el mercado de los títulos digitales que pudieren tener los atributos de los títulos valores. El blog de la plataforma alega además que las reglas de los títulos valores no sirven para los títulos digitales. Concluye, asimismo, que cuanto más la SEC se aproxima de los títulos valores coercitivamente, más aumenta el riesgo de los inversores.

Coinbase no vende securities. El abogado jefe de Coinbase, Paul Grewal, insiste en que su cliente no vende títulos valores y que con esta afirmación se termina esta historia. Asegura que, si siete de los nueve tokens vendidos en Coinbase e incluidos en la acusación de la SEC serian considerados títulos valores, para la empresa ninguno de ellos son títulos valores. Agrega finalmente que la empresa cuenta con un riguroso proceso de selección de los títulos digitales que comercializa y que ese proceso incluye la confirmación de que esos títulos no sean legalmente considerados títulos valores, asegurando el cumplimiento regulatorio y la información financiera de todos los aspectos del título necesaria para protección de los inversores.

La SEC corta por el hilo más delgado. Como la SEC no se ha atrevido a demandar a Coinbase solo se ocupa de acusar penal y civilmente a su exempleado, al hermano y al amigo de éste. Es más fácil y judicialmente menos oneroso. Si la SEC gana este caso, los títulos digitales sufrirán una mayor presión para acceder o salir del mercado digital o financiero y los inversores perderán interés. Los intercambios descentralizados en blockchain quedaran expuestos a las registraciones exigidas por la SEC, FINRA y ATS en los EE. UU.. La acción judicial de Coinbase es la única alternativa para obtener una nueva regulación que balancee la libertad y velocidad de comercio descentralizado en blockchain y la protección de los inversores en tokens digitales.  

Es innegable que Estados Unidos no garantiza todavía una regulación suficiente sobre activos digitales como para administrarlos aplicando reglas analógicamente adaptadas. Por el momento la SEC ordena ese mercado digital coercitivamente luchando por ampliar su competencia y si lo logra, tal vez ese mercado pierda su principal atractivo y gran parte de sus inversores. La SEC no debería olvidar que el temido encanto de la desregulación y descentralización del mercado de activos digitales representa un pilar necesario para su funcionamiento ordenado.

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