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05/02/2023. 11:44:36

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Acuerdos de refinanciación concursal en el país de las maravillas

Consejero académico de “Gómez Acebo & Pombo”, abogados y Catedrático de Derecho Civil

Metrovacesa se ha ido a Londres a hacerse un scheme of arrangements, como el que va a hacerse un lifting. Como creo que tales esquemas no serán reconocidos en España cuando se refieran a sociedades que tengan aquí su centro de intereses principales, debería valorar positivamente el esfuerzo por crear un instrumento similar, que se contiene en la disposición adicional 4ª del Anteproyecto de Ley Concursal (ALC), relativa a la homologación de los acuerdos de refinanciación.

Una lectura descontextualizada de la norma podría hacer pensar que el legislador ha querido introducir subrepticiamente una especie de resurrección comprimida de la Ley de Suspensión de Pagos. Se habla de solicitud, de acuerdo o convenio preparado fuera del concurso, de homologación judicial, de suspensión de ejecuciones individuales, de un miniincidente de oposición por los acreedores. Esta decisión no hubiera sido la peor, y habría llevado a nuestro sistema concursal al clímax de su contrarrevolución, retornando, como en 1922, a un sistema paralelo de quiebras convenidas no liquidatorias, que hubiera acabado dejando en conserva el fracasado procedimiento concursal de la LC.

Mas no hay tal cosa. La «homologación» judicial no es una aprobación de convenio (de refinanciación) con efectos concursales similares a los del artículo 17 LSP, ni la solicitud del deudor es una solicitud de suspensión de pagos del artículo 9 LSP. Ni la solicitud («admitida», decía la LSP, pero no el ALC) produce suspensión de ejecuciones ni inhibición de las solicitudes de concurso necesario (comparar artículo 15.3 ALC), ni la homologación cierra el proceso concursal. La homologación solo servirá para «extender el contenido de espera del acuerdo de refinanciación también a los acreedores no participantes o disidentes» de la misma clase, sin incluir a los acreedores dotados de garantía real. Eventualmente, el juez podrá decretar la paralización de ejecuciones singulares «previa ponderación de las circunstancias concurrentes».

¿Qué es entonces este producto homologable? Se trata de un acuerdo de refinanciación con el contenido y requisitos del artículo 71.6 LC. La disposición adicional 4ª no convierte al contrato en procedimiento concursal. Porque el acuerdo de refinanciación no es más que un contrato que, merced al cumplimiento de los requisitos del artículo 71.6, goza del discutible privilegio de que solo puede ser concursalmente rescindido (por perjuicio a la masa del concurso) a instancias de la administración concursal; pero puede ser rescindido. No se entiende entonces qué fuerza suplementaria puede darle la homologación judicial, que no le atribuye efectos de transacción judicialmente aprobada ni inmuniza al acuerdo frente a la eventual acción rescisoria concursal u otras impugnatorias. La homologación solo servirá para extender el efecto del acuerdo privado a otros acreedores omitidos o disidentes de la misma clase que los acreedores que promueven el acuerdo de refinanciación y, en su caso, para imponerles solo a ellos (¿qué pecado habrá cometido esta gente?) la prohibición de iniciar ejecuciones singulares e instar el concurso necesario.

En este punto, todo deviene fabuloso. Primero, estos acreedores de la misma clase serán apenas los financieros, pues solo ellos se encuentran en disposición de conceder al deudor nuevo crédito en el sentido del artículo 71.6. Mas tales acreedores renuentes seguramente dispondrán de una garantía real, por lo que serán inmunes a la homologación. Se suspenden (eventualmente) las ejecuciones singulares; pero no las laborales, las fiscales, las de Seguridad Social, las de los acreedores no financieros ni las de los acreedores financieros con garantía real. ¿Cuál queda para suspender? Tampoco sabemos qué juez suspende si las ejecuciones están ya iniciadas; ni por cuánto tiempo se suspenden, pues el acuerdo de marras no es un procedimiento judicial con principio y fin. ¿Y qué se les «extiende»? La espera acordada; pero los artículos 71.6, 84.2.11º y 91.6º ALC requieren algo más que una espera; exigen dinero nuevo. El disidente no tiene que poner este dinero ni aceptar quitas, solo está sujeto a esperar, pero sin beneficiarse de las contraprestaciones que los financiadores promotores reciben con seguridad a cambio de la espera (¡). Se extenderá también a los «disidentes», pero ignoro quiénes puedan ser estos, si no ha existido trámite para disentir. En el plazo de diez días -sigue la norma- desde la solicitud de homologación, los acreedores de la misma clase que hubieren sido omitidos por el deudor en el cómputo de su pasivo podrán oponerse «solicitando su inclusión a los efectos del cómputo del pasivo o alegando sobre la desproporción del sacrificio». Difícil será oponerse, si no conocen el acuerdo inter alios y nadie les ha notificado, ni la solicitud se publica en sitio alguno. ¿Y cómo se oponen los «disidentes» no omitidos que no han sido consultados? ¿Cómo se oponen simplemente los que alegan que el celebrado acuerdo de refinanciación no reúne los requisitos legales del artículo 71.6 o de la disposición adicional 4ª?.

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