La libertad de expresión en la España se ha ido ampliando a golpe del TEDH que dejó claro que «los límites de la crítica admisible» son «más amplios» respecto al Ejecutivo que a un simple particular. En vía judicial aún tiene más defensa “el honor” de las instituciones políticas y administrativas que el de los propios ciudadanos. Por eso nadie cree en la C78 cuando declara “ la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado” (art. 1.1); debería haber dicho “la soberanía nacional reside en el ciudadano bajo la protección del Estado”, pero dice lo que dice de modo premeditado; por eso nadie cree en la “igualdad ante la ley” (art. 14); a mí el TC me ha rechazado un recurso de amparo diciendo que “la violación del art. 14 no tiene interés constitucional” y como Dante ante la puerta del infierno “he perdido toda esperanza”. Tampoco nadie se cree que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos” (art. 18.4) que es el texto constitucional que motiva estas reflexiones
La esencia de los conceptos permanece, aunque su expresión material varíe fruto de la evolución de la tecnología. Un carro de caballos, aun de burros, o una bicicleta son vehículos que no puede compartir la acera, pero si el coche del niño o la silla del minusválido, el carro de la compra o la carretilla, todos ellos también de tracción animal. Lo mismo ocurre con los patinetes eléctricos frente a las sillas eléctricas de los minusválidos; éstas tienen una velocidad de circulación similar a la de los peatones.
El servicio de correos nació como plataforma para llevar noticias del emisor al receptor de modo absolutamente individualizado y con contenido oculto; y si no es oculto en las tarjetas postales, los funcionarios de correo tienen la obligación de confidencialidad. En 2009 se inventó el whats app como una plataforma «inteligente» para facilitar esa comunicación casi instantánea; tenía la ventaja respecto al teléfono de que el destinatario no estaba nunca comunicando y recibía el mensaje por escrito y hoy se puede enviar sonido e imagen ¡y con acuse de recibo! Su inicial objetivo era saber qué estaba haciendo cada persona, si estaba disponible para hablar o para concertar una cita, etc. What’s up? significa ¿Qué tal?, ¿Qué hay?, ¿Qué pasa? o ¿Cómo te va? Pronto se convirtió en un medio de comunicación social genérico abierto o semiabierto y hoy, aunque mantiene su uso original, compite con ”cualquier otro medio de eficacia semejante” (art. 211 CP) (radio, prensa o televisión).
Los jueces violan el art. 3.1 CC sobre interpretación de las normas negando la tutela judicial efectiva al producir indefensión contradiciendo el art. 1 L. O. 2/1984 (LOReDeRe) “Toda persona natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio”. No entienden que la expresión “cualquier medio de comunicación social” incluye a todos. ¡Pues no!
Más aún, al contrario que los medios convencionales, que al ser abiertos permiten su acceso a la víctima, el whats app favorece la injuria y calumnia dolosas por limitar su publicidad como medio de comunicación social (art. 1 LOReDeRe) aunque es más potente por más específico. Su víctima puede no llegar a conocer el atropello que se le inflige si los restringidos destinatarios de la injuria y la calumnia no se lo hacen saber. El responsable de su publicación, el autor y el administrador/director del Whats app grupal son conscientes de ambos hechos: 1º.- el dolo del anonimato, una ventaja para el delincuente porque la víctima sufre la injuria y calumnia, i.e., difamación, pero no conoce ni su origen ni aun su existencia o 2º.- su difusión desbordando el ámbito específico original, una ventaja deseable para el delincuente.
El tipo del delito no exige la publicidad, es un agravante; basta el hecho mismo del contenido injurioso o calumniador de la noticia difundida. El contacto de publicidad exige su interpretación: la difamación a alguien en un periódico chino, ¿millones de lectores?, es un acto de publicidad cuantitativa objetiva , pero el daño que produce a la víctima es nulo, salvo en casos concretísimos. El atropello al honor exige un daño subjetivo. “A sensu contrario”, los 256 miembros límite de un whats app grupal es una publicidad cuantitativa mínima, pero de eficacia máxima; la víctima ahora si lo es ante quienes ella tiene crédito; ése daño es el tipo del delito. El descrédito ante una sola persona: nuestro jefe, compañero, amigo, hijo, etc., basta para dar el tipo del delito.
La limitación de los siete días naturales desde la publicación es, sin duda, un plazo muy breve. No se puede exigir a la víctima que conozca dentro de tan breve plazo todo lo que se difunden en todas las televisiones, radios y periódicos convencionales o electrónicos. Esa noticia exige que alguien que la conoce se la quiera comunicar al interesado; eso exigiría un plazo más amplio para el conocimiento de dicha publicación; debería aumentarse más en el caso de “cualquier otro medio de eficacia semejante” (art. 211 CP)donde el acceso de la víctima a su conocimiento ;está tan restringido que puede no conocerlo nunca; la producción del daño tiene la presunta protección de su opacidad de su origen, que es máxima en este caso de difamaciones de difusión controlada y casi estanca del Whats app. Cuando la víctima tiene conocimiento de su existencia, ¡no digamos ya el acceso a la prueba!, casi siempre, por no decir siempre, habrán transcurrido esos siete días del plazo. Por ello, la promesa del art. 18.4 CE78 se habrá esfumado como casi todas las “garantías” de los derechos fundamentales. Todo queda al arbitrio restrictivo subjetivo de Sus Señorías en instancia y apelación y habrá pasado al “limbo de los justos” esperando la justicia que nunca se les dará.
Otro de los fraudes de ley que comete Sus Señorías violando el art. 3.1 CC, es alegar que el whats app no tiene “director del medio de comunicación”, (art. 2 LOReDeRe) lo que impide la materialidad de la rectificación. A mi más que un fraude de ley eso me parece un delito de prevaricación. El 18.4CE78 es un mandato imperativo sin límite; eso exige la interpretación lata de las leyes que lo desarrollen; la protección del honor es un derecho fundamental.
El administrador del Whats app ejerce idénticas funciones que el director de cualquier otro medio de difusión social, convencional o no: 1º.- controla a los receptores primarios, (los suscriptores/miembros del whats app); 2º.- no puede controlar a los receptores secundarios (a los que se les deja/difunde la noticia); 3º.- incluye como receptores primarios a los que quiere (suscriptores/ miembros del whats app) ; 4º.- permite o no que se publiquen sus opiniones (cartas al director/ whats app abierto); 5º.- puede eliminarla “a posteriori” si quiere a todos los miembros que quiera; 6º.- ese “cualquier medio de comunicación social” puede ser gratuito total, p. ej. 20 minutos, radio y muchas televisiones, o parcial o totalmente oneroso, los periódicos convencionales.
Lo que en su inicio fue solo una plataforma de comunicación, como correos, hoy, sin dejar de serlo, es una especie de periódico o de telegrama semiabierto o abierto o radio o televisión que permite noticias brevísimas, p. ej. “twitter” hasta aparecer whats, app, You tube, Instagram, Tik, tok, etc., algunos de los cuales son reales medios de comunicación social, mercantil o de noticias y de opiniones, tan largos como los medios convencionales; es el caso de los periódicos digitales, los whats app, las páginas web etc., y los “influencer”; estos llegan a conjugar en una sola persona al director y a toda la plantilla de periodistas:
No cabe negarle al Whats app su condición de “medio de comunicación social”. Es el caso de La Sexta, con su servicio Noticias Ahoraque comparten entre las plataformas Twitter y Facebook y que también basan en los servicios de mensajería instantánea WhatsApp y Telegram. Algo parecido hace Diario Motor, pero solo con Whats app. Es ya franca esta realidad: hay un nuevo canal de comunicación medio-lector. La World Assn. Of News Papers and News Publishers considera que este medio ha cambiado la profesión de periodista. Uno de los pioneros en el uso de WhatsApp como medio de información fue el Oxford Mail inglés desde mediados de 2014; hoy lo usan muchos otros que tras darse de alta, lo equivalente a subscribirse a un periódico, reciben noticias a medida que surgen Es algo más diligente que los noticiarios de televisión del tipo de “24 h”. Compite con la radio, mucho más ágil que la televisión; ambas son menos ágiles que los periódicos digitales, pero más que los de papel.
Quien como administrador de whats app difunde una ”información falsa atribuyendo a una serie de personas unos comportamientos que les desmerecen en su fama” (art. 1, LO 2/1984, LOReDeRe) hace lo mismo que el director del periódico que publica un artículo firmado por él. Duplica su responsabilidad pues ”en los casos a los que se refiere el artículo anterior, será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria – electrónica – del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria” (art. 212 CP).
Esta condición de director/ administrador de un medio de comunicación social (art. 211 CP) exige aplicarle la L. O. 2/1984 y dejar al CP como última ratio “en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal” (art. 215.1 CP). Téngase en cuenta que “la calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante” (art. 211 CP). Eso incluye el whats app cuya eficacia es muy superior en el objetivo difamatorio de la calumnia o injuria.
Hoy se admiten “dentro de la relación de medios de prueba los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso” (art. 299.2 LEC); eso impide el rechazo de la prueba aunque no sea un facsímil del original y el demandado, faltando a la verdad, no admita la veracidad del texto reproducido habiendo elementos indiciarios bastantes de su veracidad.
Que la demandante recurra a la vía de la L. O. 2/1984 y no a la criminal es procesalmente deseable y beneficia al autor de la injuria y calumnia que así evita antecedentes penales, lo que ocurriría si la sanción fuera superior a doce meses en vía penal; tal moderación punitiva exige una lata interpretación de la identidad entre el administrador del whats app medio de comunicación social, que al haber surgido un cuarto de siglo después de la LO 2/1984 no aparece en ella en su tenor literal, y el director del medio convencional de comunicación social. No cabe entender la norma “ad pedem litterae” sino atendiendo “fundamentalmente a su espíritu y finalidad” (art. 3.1 CC) y sancionar “actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, – la injuria y la calumnia – …que no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir(art. 6.4 CC) porque “la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor – difamadora en vísperas de una convoctoria electoral- por su objeto – injuriar y calumniar al demandante – o por las circunstancias en que se realice – modificar el voto de los electores – sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho con daño para tercero, – el injuriado y calumniado, pero también al socio engañado que niega su voto víctima de engaño bastante – dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso” (art. 7.2 CC). ¿Por qué hacen lo contrario?
Consumados los hechos y producido el daño sólo le cabe a la víctima la pírrica reparación de la declaración de la falsedad de la injuria y calumnia y la publicación de la rectificación ante el colectivo ante el que fue difamado. Negárselo produce indefensión por falta de tutela judicial efectiva al no querer reconocer S. Sª la analogía de la identidad de la figura de administrador del whats app como nuevo medio de comunicación social y la de director de radio, periódico o televisión y otros más convencionales medios de comunicación social.
Ojalá un juez haga esta interpretación en los términos que aquí se exponen y logremos su protección pronto. El Ministerio Fiscal también debía preocuparse de algo que es parte del Orden Público que debe proteger a la víctima. Hoy el viejo “débito conyugal” es un delito de violación. La distinta naturaleza del medio social de difusión social no altera el tipo del delito.
