Avalando una mayoritaria jurisprudencia de Audiencias y Juzgados, la STS 29.9.2010 resuelve definitivamente “a favor del concurso” la pugna mantenida por la AEAT para hacer valer que el art. 77 LGT (58/2003) atribuye a Hacienda un privilegio reforzado en los concursos que acaban en liquidación, y que la “postergación” concursal a que la somete la LC sólo es legítima en los concursos con convenio para la continuidad de la empresa concursada. Esto es lo que con claridad dice el art. 77 II de la LGT, en una formulación que es posterior a la LC, y haría falta una argumentación muy consistente para sostener que la LGT no prevalece en este punto sobre la LC.
Esto es lo preocupante: la insuficiencia de argumentación, que pone en cuestión el principio de legalidad y la división de poderes entre legislador y juzgador. La LGT es posterior en el tiempo; la "voluntas legislatoris" es manifiesta en la fundamentación de la enmienda que introdujo la reforma fiscal; en este punto de los privilegios concursales es obvio que la LGT es, además, "lex specialis" frente a la LC. No existe en mi opinión ningún recurso en los repertorios clásicos de interpretación de leyes que permita llegar a la conclusión de la prevalencia de la LC. El TS se aventura por terrenos muy peligrosos, como es postular una "voluntas legis" objetiva manifiestamente contraria a la indiscutible "voluntas legislatoris" y referirse en términos vagos a una suerte de interpretación sistemática de la totalidad del sistema, a una búsqueda, en fin, de una racionalidad óptima del ordenamiento, cuya competencia se arroga finalmente el juzgador. El argumento más consistente de la sentencia consiste en plantear como imposible que un crédito calificado como ordinario o subordinado en la fase común del concurso pueda cambiar de calificación si se abre la liquidación. Mas no hay tal. Un crédito contingente se recalifica cuando deja de serlo en fase de convenio; un crédito privilegiado se recalifica como subordinado si un fiador insider paga la deuda después de aprobada la lista de acreedores; un crédito hipotecario se recalifica como subordinado por el déficit si el valor de la hipoteca no cubre los intereses.
Además, la pretensión de Hacienda es razonable. Sólo en la posibilidad de continuidad empresarial puede hallarse un interés del concurso en sacrificar posiciones creditorias extraconcursales. Cuando llega la fase de liquidación ya no puede postularse un interés genuino del concurso, pues lo único que toca decidir es cómo se distribuye y se liquida lo que hay. No hay mayor valor social en que la masa de la quiebra se reparta de una u otra forma.
Por encima de todo, el empeño me parece fútil. Hacienda es la única instancia de poder que tiene un acceso incondicionado al BOE, sin ningún contrapoder gubernamental que pueda oponérsele eficazmente. Sus "halcones" ya han aprendido que lo que toca modificar mañana es la LC, no la LGT. Basta que lo quiera. Y, como se quejaba Garcilaso (de la amada, no de Hacienda) ¿qué hará sino querello?
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