El conocido debate sobre las fuentes del Derecho parece estar radicalmente socavado por una visión del Derecho como ideología. El debate sobre las fuentes generalmente se ha planteado en términos de hasta qué punto la moralidad es intrínseca a la definición de ley. Los abogados iusnaturalistas argumentan que lo que es ley debe depender en parte de criterios morales. Siguiendo a Tomás de Aquino, los criterios tradicionales no se han alejado mucho de las enseñanzas de la Iglesia Católica Romana, pero los argumentos más recientes de la ley natural, como los de Lon Fuller y Ronald Dworkin, han ofrecido estándares seculares que emanan de los ideales procesales del Estado de Derecho, ley o el constitucionalismo del liberalismo estadounidense. Sin embargo, todos los abogados iusnaturalistas están de acuerdo en que la ley debe estar determinada por lo que la ley debería ser.
Los positivistas, en contraste, han argumentado que lo que es la ley está determinado solo por los hechos institucionales internos de un sistema legal, pudiendo cumplir o no con los estándares morales. Los primeros positivistas, como Thomas Hobbes y John Austin, argumentaron que la legitimidad de la ley no dependía de criterios morales. Exponentes más recientes, como H.L.A. Hart y Joseph Raz han argumentado que el positivismo legal está comprometido solo con la idea de que la legitimidad del Derecho puede determinarse por criterios morales fuera del Derecho que podrían recomendar la desobediencia. Sin embargo, todos los positivistas están de acuerdo en que, aunque la ley puede cumplir con los criterios morales, lo que es la ley y lo que debe ser debe mantenerse distinto.
La ley natural y las posiciones positivistas legales están unidas, sin embargo, con el objetivo de proporcionar un concepto de la esencia del Derecho. Este esfuerzo les proporciona un enemigo común desde el punto de vista del Derecho como ideología, que trata de determinar la esencia del Derecho como fundamentalmente errónea. Si la ley se reduce a la ideología, o se ve como su mero efecto, entonces la legalidad parece carecer de principios y contenido. Si la ley refleja y distorsiona las realidades del poder, es el poder, no los principios de legalidad, lo que nos dice qué es la ley. Por lo tanto, para la mayoría de los teóricos legales convencionales, lo ideológico no es una característica necesaria de la ley, y la ley ciertamente no debe definirse de acuerdo con la concepción radical en la que lo intrínseco al Derecho es una mistificación de la realidad o una ofuscación de las relaciones sociales para exigir el cumplimiento exacto.
La visión marxista del Derecho como ideología, después de todo, tiene algunas afinidades con puntos de vista rivales sobre las fuentes del Derecho. La visión marxista concede al positivista, por ejemplo, que el Derecho emerge de las prácticas de la sociedad, aunque sean extralegales. De hecho, la idea marxista de Louis Althusser de los aparatos ideológicos del Estado tiene un sabor positivista en su insistencia en que la realidad política puede describirse exhaustivamente por referencia a estructuras en lugar de agentes que lleven normas. Podríamos esperar que el exponente radical de la ideología resistiera la combinación de una visión positivista-ideológica. El radical encontraría en el énfasis positivista en las instituciones una actitud demasiado acrítica hacia las estructuras ideológicas que le dan forma. Pero parece posible que la posición positivista pueda interpretarse para eliminar cualquier atribución de legitimidad a las instituciones que definen el Derecho para acomodar la crítica de la posición de ideología radical.
En cuanto a la posición de la ley natural, la visión marxista concede al abogado iusnaturalista que el Derecho es normativo. ¿Qué es la ideología, después de todo, sino un conjunto de valores e ideales? Sin embargo, desde el punto de vista marxista, las normas se definen en función de los intereses a los que sirven, en lugar de la Justicia que encarnan. La ley es normativa, pero ciertamente no es moral. El aspecto crítico de la visión de ideología radical sugiere un punto muerto entre el abogado iusnaturalista y la posición de ideología que es más difícil de superar que en el caso positivista.
Por supuesto, los abogados iusnaturalistas y los positivistas podrían encontrar fácilmente espacio para la visión liberal de la ideología como un sistema de creencias orientado a la acción como complemento de sus puntos de vista sobre las fuentes del derecho, pues la ideología es parte del panorama sociológico. La ley natural puede encontrar expresión popular en la ideología de una sociedad, y las instituciones legales positivistas pueden reflejar creencias ideológicas.
Ideología y Estado de Derecho
Todo esto apunta a otra tensión relacionada, la existente entre la visión de la ideología radical y el concepto del Estado de Derecho, pieza central de un orden legal liberal. En su forma más básica, se refiere a la idea de que la ley debe cumplir con ciertos requisitos procesales que se centran en el principio de que la ley sea general. Como señala Lon Fuller, el imperio de la ley también requiere que la ley sea relativamente segura, claramente expresada, abierta, prospectiva y adecuadamente publicitada.
La visión del Derecho como ideología, incluso en sus variantes radicales, no negaría la presencia del Estado de Derecho en el orden jurídico liberal; de hecho, a menudo se invoca como ejemplo paradigmático de ideología legal. Esto se debe a que el Estado de Derecho se interpreta como un dispositivo que sirve a los intereses de los poderosos. El Estado de Derecho, al restringir el ejercicio del poder gubernamental y judicial, facilita los objetivos de aquellos con poder de otro tipo, como el económico. Incluso pensadores de derecha como Frederick Hayek ha alabado al Estado de Derecho por su papel en el refuerzo del libre mercado. La izquierda y derecha están de acuerdo, entonces, en su función capitalista. Sin embargo, para el teórico izquierdista también sirve a los propósitos capitalistas de formas más siniestras.
¿El Estado de Derecho implica necesariamente la manipulación en nombre del orden capitalista? Dadas sus virtudes formales y su agnosticismo sobre el contenido de la ley, el imperio de la ley parece inocente de los cargos de prejuicio capitalista, o de cualquier tipo de prejuicio. Como dice Raz, la virtud del Estado de Derecho es como la virtud de un cuchillo afilado; permite que la ley cumpla su función, sea cual sea la función. Además, es difícil ver cómo el propio Estado de Derecho participa en cualquier proyecto de engaño. La generalidad en la ley, por ejemplo, no implica necesariamente ningún compromiso particular sobre cómo debería organizarse la economía o la sociedad; ni propaga falsedad o error. Históricamente, las sociedades gobernadas por el Estado de Derecho han tendido a estar estructuradas por los mercados capitalistas, lo que sugiere una afinidad entre los dos conjuntos de instituciones. El Estado de Derecho puede tener un efecto ideológico incluso si no es ideológico en su esencia.
