El pasado 4 de octubre fue un día aciago para los miles de pequeños inversores propietarios de los denominados “Valores Santander”. Ese día tuvo lugar el canje obligatorio de dichos Valores por obligaciones del BANCO SANTANDER, que a su vez fueron canjeadas por acciones ordinarias de la propia entidad bancaria. Esto supuso, en la práctica, una pérdida latente para muchos inversores de más del 30% del capital invertido en este producto.
Los Valores Santander fueron emitidos por el BANCO SANTANDER en el año 2007, a través de una sociedad instrumental, con el objetivo de financiar la adquisición del banco holandés ABN AMRO, mediante una OPA lanzada conjuntamente con ROYAL BANK OF SCOTLAND y FORTIS.
A grandes rasgos, los Valores Santander se pueden calificar como un producto complejo e híbrido, mezcla de renta fija y renta variable. Así, si la OPA sobre el ABN AMRO fracasaba, los Valores quedaban configurados como un producto de renta fija que sería amortizado el 4 de octubre de 2008 con el pago de una rentabilidad del 7,5% TAE. Sin embargo, si la OPA se materializaba, lo cual ocurrió finalmente, los Valores Santander pasaban a tener la condición de producto de renta variable, debiendo ser canjeados por obligaciones convertibles que, sin solución de continuidad, serían a su vez canjeadas por acciones ordinarias del BANCO SANTANDER. Esta conversión podía realizarse de manera voluntaria en diferentes fechas y, en todo caso y de forma obligatoria, el 4 de octubre de 2012. De esta manera, tras la remuneración inicial del 7,5% TAE el primer año, los inversores pasaban a recibir un interés anual equivalente al Euribor más un diferencial del 2,75%.
Un grave problema en relación con los Valores Santander ha sido su precio de conversión que, tras la aplicación del correspondiente mecanismo antidilución, quedó fijado finalmente en 12,96 euros por acción. Ello ha supuesto que los inversores que adquirieron los Valores Santander y que no los canjearon antes del 4 de octubre de 2012, hayan recibido, tras la conversión obligatoria producida ese día, acciones del BANCO SANTANDER valoradas al mencionado precio de 12,96 euros por título, pero que, teniendo en cuenta su actual cotización, valen menos de la mitad de ese precio.
En el caso de los productos financieros, el debate jurídico-económico que se plantea, más allá de si son buenos o malos, es si son apropiados para el cliente concreto al que se dirigen y si, al comercializarlos, la entidad financiera ha proporcionado información adecuada sobre los mismos.
La pionera Sentencia 68/2012 del Juzgado de Primera Instancia (JPI) nº 2 de Alicante, de 5 de marzo de 2012, declaró nulo un contrato relativo a la compra de Valores Santander por existir error en el consentimiento prestado por el cliente (vid. Arts. 1.265, 1.266 y 1.300 CC). Además, puso de manifiesto la irregularidad cometida por el BANCO SANTANDER al empezar a comercializar el producto antes de que la CNMV aprobase la emisión.
Parece obvio que la complejidad de los Valores Santander exigía una especial labor de información por parte del BANCO SANTANDER a la hora de ofertarlos, especialmente cuando los destinatarios eran pequeños inversores. Según la normativa MiFID (cuyo cuerpo básico lo constituye la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, que modificó la Ley del Mercado de Valores, y por el Real Decreto 217/2008), la mayoría de estos pequeños inversores quedan encuadrados dentro de la categoría de clientes minoristas, salvo que cumplan alguno de los requisitos previstos en el art. 78 bis LMV para ser clasificados como clientes profesionales. Es cierto que la normativa MiFID, mucho más protectora para los pequeños inversores, no era aplicable cuando los Valores Santander fueron lanzados al mercado. Sin embargo, como pone de manifiesto la mencionada Sentencia del JPI nº 2 de Alicante, la legislación vigente antes de la transposición de la normativa MiFID, también contenía importantes normas de protección para los clientes de entidades bancarias. Es el caso, por ejemplo, del antiguo art. 79 LMV, que preveía la obligación de las entidades de crédito de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; y del art. 5.3 del derogado Real Decreto 629/1993, que establecía la necesidad de que la información proporcionada a los clientes fuese clara, correcta, precisa y suficiente, haciéndose hincapié en los riesgos de la operación.
De todas formas, serán las circunstancias de cada caso concreto las que llevarán a los Tribunales a determinar si concurre un vicio del consentimiento que conlleve la anulabilidad del contrato de acuerdo con los arts. 1.265 y 1.300 CC. El vicio que suele alegarse en este tipo de casos es el error, el cual, según consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 4 enero de 1982 [RJ 1982179], 3 de marzo de 1994 [RJ 19941645], 12 de julio de 2002 [RJ 20027145], 12 de noviembre de 2004 [RJ 20046900] y 12 de noviembre de 2010 [RJ 20107587]), debe cumplir varios requisitos para ser apreciado: esencialidad, excusabilidad y no imputabilidad a quien lo alega y existencia de nexo causal entre el error y la celebración del contrato.
Finalmente, es importante mencionar que la polémica sobre los Valores Santander ha sido tal, que la Asociación de Usuarios de Bancos y Cajas de Ahorros (ADICAE) está preparando una demanda colectiva contra el BANCO SANTANDER para defender los intereses de muchos de los afectados.
Entre tanto, los inversores que no tengan base para litigar o decidan no hacerlo, ya sea individualmente o a través de la demanda colectiva, deberán esperar a que las acciones del BANCO SANTANDER superen el doble de su precio actual para recuperar el capital invertido, lo cual, vista la actual situación económica y bursátil, parece que tardará bastante tiempo en producirse.
