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25/06/2022. 07:01:54

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Libertad de opinión y de información

Profesor de Investigación del CSIC

El delito de difamación a través de “whats app” ¿es delito o no? La naturaleza del delito la establece el tipo. El honor es uno de los pocos derechos constitucionales con garantía expresa:  “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen” (art. 18.1 CE78); es más exigente que el derecho a la “tutela judicial efectiva” (art. 24.1 CE78). Más aún, dentro de todos los derechos fundamentales del Título I es de los pocos que tiene ”especial interés constitucional”. Tiene la protección del recurso de amparo por tutela judicial inefectiva.

Se dice que un secreto es algo que si lo saben una sola persona lo saben pocas y si lo saben dos lo saben demasiadas. Los romanos decían: “ex abundantia cordis, loquitur os.” Mientras la afirmación deshonrosa esté en el corazón, no hay delito; es un secreto que lo saben pocas personas: una. Cuando la boca habla o el cálamo escribe lo saben demasiadas, aunque sólo lo oiga o lo lea una persona; la publicidad ya existe. La ley tipifica el delito sin exigir un número mínimo de conocedores de la difamación.

El autor de la difamación suele disfrazarse de adalid de la libertad de opinión. Pero el art. 20 CE78 es claro: 1. Se reconocen y protegen los derechos a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”. Acusar de la autoría de hechos sobre todo si son delictivos, p. ej., decir de alguien que ha sumido a una institución en la quiebra no es ni un pensamiento, ni una idea, ni una opinión; siendo un delito hacer que una institución quiebre, sería una calumnia.

La libertad opinión no se puede confundir con la libertad de información. Protege el mismo art. 20: “d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”. Incluye a los “medios de comunicación social”, pero excluye la información no veraz.Si la información, que no opinión, imputa un delitosería un delito de calumnia, si lo imputado no es un delito, pero se tiene como grave, sería un delito de injuria. La mera difamación oral es un delito. Ni el tipo básico de la calumnia, ni el de injuria exigen que sea por escrito. Hacerlo por escrito, materialmente o no, sólo facilita las pruebas del delito y de su comisión agravada.

La esencia del delito, deshonrar, es independiente del medio utilizado. En los “whats app”, “instagram”, “twitter”, etc., el agravante de publicidad, dada su amplitud y su velocidad de difusión vertiginosa, aumenta la magnitud del daño. Como el delito de asesinato, el tipo es el mismo se asesine por envenenamiento, con un tiro en la frente con un revolver de seis tiros, o en la nuca con una pistola de nueve o con un Kalashnikov que tiene un peine de treinta o cuarenta proyectiles. El responsable sigue quién puso el veneno o apretó el gatillo poniendo en circulación un proyectil, sea físico o sea difamatorio.

El código penal distingue dos formas de difamación. La calumnia: “imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad” (art. 205 CP) y la injuria: “la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación” (art. 208 CP). La diferencia es el “calibre del proyectil”; en la calumnia es un delito y en la injuria, debe “ser tenida en el concepto público por grave”, o haber imputado hechos “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad” (art. 209) por ni preocuparse de verificar su veracidad. Y aun es delictivo si la injuria es de menor calibre, sería delito leve, si la víctima está indefensa (art. 173.4 CP).

El delito básico de difamación se cumple difamando ante una sola persona, aun sólo por vía oral; la ley no exige un número mínimo de oyentes. Un agravante es si “se reputa que existe publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta [escrito], la radiodifusión [oral] o por cualquier otro medio de eficacia semejante” (art. 211 CP), p. ej.  a través de “whats app”, instagram”, “tik-tok” donde, puede ser escrito, oral o audiovisual.

El difamador confunde el delito con su prueba. La difamación, aun oral, es un delito. Si ante quien se difama a alguien lo niega en sede judicial el delito permanece; sólo no existe la prueba; y habría otro delito, el de faso testimonio, también sin prueba. La difusión a terceros es sólo la prueba del delito; y su publicidad un agravante del delito ya cometido.

La difamación suele estar precedida de otros actos de desprecio y atropello habituales si el difamador tienen algún tipo de superioridad. Esa prepotencia hace que no se niegue la naturaleza difamatoria, lo que daría fin a la querella. Es la prueba tácita de que se sabía que se difamaba. Más aún, no es raro reivindicar públicamente la autoría de la difusión del “whats app”, “instagram”, etc. y el derecho a difamar “ante cuatro amigos”. Pero el tipo de la difamación ni exige un número mínimo, ni exime de delito si se difama sólo “ante cuatro amigos”. Quien difama es como quien lanza una bomba; debe indemnizar por el daño, aun si excedió el buscado cuya esencia es dañar. Esas “disculpas” prueban el delito y su agravante: su publicidad.

Calderón en “El alcalde de Zalamea” dijo: “el honor es patrimonio del alma y el alma sólo es de dios”. Y Cervantes, por boca del Quijote que “sólo por dos cosas puede uno arriesgar la vida; por el honor – que destruye la difamación – y la libertad”. Hace años el deshonor se resolvía con un duelo a muerte o a primera sangre; hoy somos menos violentos; hay 1.- una sanción penal social muy leve de privación de la libertad, o aun una simple multa; 2.- cabe no imponerla si hay retractación y excusas públicas antes de la sentencia;3.- se aumenta la pena si se da el agravante de publicidad; 4.- la reparación debe ser de igual naturaleza, por eso debe implicar la pérdida del cargo “oneroso o no” si quien difama lo ostenta respecto al difamado, única forma de evitar la reincidencia. 5.- la indemnización económica tiene su razón de ser en que el daño del deshonor es irreparable pero “los duelos con pan son menos”. “Llorar tras haber derramado la leche” no la devuelve al recipiente. Menos aún si falta ánimo de disculparse.

 El bajo calibre del “proyectil” sólo exceptúa su naturaleza delictiva si no es grave, salvo si la víctima es indefensa (art. 173.4 CP), pues son “constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves” (art. 208 CP) y si se difamó conociendo “su falsedad o [con] temerario desprecio hacia la verdad”.

El difamador por “whats app” que alega que difamó dentro de una conversación privada reivindica el derecho a calumniar e injuriar “en la intimidad”. Pero la ley lo tipifica como delito base; y también tipifica su difusión, pero como agravante. Sin difusión el delito básico existe, se pueda probar o no. Es irrelevante el medio de difusión: pasquines, libelos anónimos, medios de difusión convencionales o sus equivalentes, los “medios sociales”; lo dice el art. 211 CP: “se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante.” Cualquiera incluye a todos. Si una tercera persona, editor o financiador, etc., lo difunde por un medio escrito convencional , implicaría a su autor como coautor o cómplice del delito de difamación.

El difamador es vil y cobarde; más aún si es prepotente; es indeseable a título particular y social. Suele difamar en ausencia de la víctima. Es aún más vil si presume el silencio cómplice de los “cuatro amigos” antes los que deshonra a su víctima. Su delito busca la deshonra pública o en el entorno inmediato laboral, de relaciones con los amigos y vecinos, etc.

La difamación empleando cono instrumento un medio de difusión social busca su eficacia máxima tanto a) si su víctima no se entera, contando con la “omertá” de los “cuatro amigos” como b) si su víctima se entera y logra intimidarla con su prepotencia. En todo caso queda probada la publicidad; está garantizada casi al cien por cien; tras un par de golpes del dedo la publicidad  se dispara en progresión geométrica. Lo desee o no el difamador, esta difamación no goza del anonimato del pasquín; es la prueba del delito y del agravante de su publicidad que se presupone si se difunde “por cualquier medio semejante” (art. 211 CP) a la radio o televisión; es decir; “whats app”, “tweets”, etc. El difamado, prepotente o no, regala a su víctima las dos pruebas: la de la comisión del delito y la prueba del agravante de publicidad.

Esas pruebas también pueden llegar a manos del deshonrado si uno de los “cuatro amigos”, que quizá no reprochó al autor su difamación por temor a ser víctima de ella, la difunde directamente al ya deshonrado para su conocimiento y defensa; o lo hace indirectamente a través de los amigos comunes para evitar que el difamador lo pueda identificar fácilmente. Que se entere la víctima prueba que existe el agravante de publicidad en uno o múltiples pasos.

  La denuncia que sin abogado ni procurador busca la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE78) debe encontrar apoyo en el Ministerio Fiscal para no recibir una inefectiva. Es un delito muy indeseable para la convivencia social. También en el caso de presentar una querella; el daño no sólo afecta a la víctima”, también a su ámbito familiar, no sólo al nuclear que puede incluir a menores de edad; busca deteriorar la convivencia laboral y de relaciones de la víctima presente y futura. Con el paso del tiempo se recuerda más la difamación que la ligera sanción al difamado.

Además de que “la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, la consciencia de la gravedad del delito es universal. A todos desde bien pequeños se nos ha dicho: no hables mal de nadie ni lo permitas en tu presencia. Tampoco cabe admitir el atenuante del delito el “gatillo fácil” del móvil, máxime siendo mayores de edad. “A lo hecho, pecho”. No hay más.

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