El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea garantiza un mercado comunitario sin fronteras interiores, con libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. A tal fin, se prohíben las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y, aunque se reconoce el derecho de los Estados miembros a establecer regímenes fiscales diferenciados en atención al lugar de residencia de los contribuyentes o al lugar donde se invierta el capital, el Tratado recuerda que tales normas «no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos”.
En el ejercicio de su papel de garante de la aplicación e interpretación uniforme del Derecho Comunitario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha ido perfilando con sus sentencias los límites de lo que los Estados miembros pueden y no pueden hacer en materia tributaria, y lo ha hecho a menudo a través de la “cuestión prejudicial”, procedimiento que inician los órganos jurisdiccionales nacionales cuando al resolver una controversia se encuentran con una duda sobre la compatibilidad de una norma interna con el Derecho de la Unión Europea.
Con ocasión de una reciente sentencia sobre la cuestión, se desgrana en este post el criterio consolidado del TJUE para discernir cuándo las disposiciones nacionales son contrarias a la libre circulación de capitales en materia de retenciones sobre dividendos, por tratar de forma más gravosa a los contribuyentes no residentes que a los residentes.
En sentencias de 17 de septiembre de 2015 (asunto Miljoen y otros) y de 2 de junio de 2016 (asunto Pensioenfonds Metaal en Techniek), el TJUE se pronunció sobre el período de referencia que debe tomarse para comparar la carga impositiva de los contribuyentes residentes y no residentes perceptores de dividendos, concluyendo que dicho período ha de ser cada ejercicio fiscal aisladamente considerado. Frente a la pretensión del gobierno sueco -en el segundo de los asuntos citados- de considerar un período plurianual en su conjunto, el Tribunal afirma que un posible trato favorable en ejercicios posteriores no evita que la desventaja en el año del pago del dividendo pueda considerarse discriminatoria a efectos del Tratado de la Unión Europea.
La sentencia de 22 de noviembre de 2018 (asunto Sofina y otros) resolvió que la normativa tributaria francesa vulneraba el Derecho comunitario por tratar de forma desventajosa a las entidades no residentes que percibían dividendos en Francia. Las entidades residentes no soportaban retención alguna cuando percibían dividendos y, aunque estos dividendos formaban parte de su base imponible, no había tributación efectiva sobre los mismos si la perceptora estaba en una situación de pérdidas (quedando aplazada la imposición hasta la obtención de beneficios en un ejercicio posterior). Por el contrario, la retención sobre los dividendos pagados a no residentes era obligatoria con independencia de si estas tenían beneficios o pérdidas en el ejercicio, y por tanto tal retención era un impuesto inmediato y definitivo. La diferente tributación iba más allá de este aplazamiento en la tributación de las residentes con pérdidas, ya que, si las entidades francesas cesaban en su actividad antes de obtener beneficios, la tributación efectiva sobre los dividendos nunca llegaba a producirse.
Por último, muy recientemente (sentencia de 19 de diciembre de 2024, asunto Credit Suisse Securities (Europe) Ltd) el TJUE ha declarado contrarias al Derecho Comunitario las disposiciones vizcaínas del Impuesto sobre la Renta de No Residentes que tratan de forma desfavorable a las entidades no residentes perceptoras de dividendos. Aunque la retención vizcaína sobre dividendos se exige tanto en pagos a residentes como en pagos a no residentes, la discriminación deriva del hecho de que, si la perceptora residente tiene pérdidas, la retención inicialmente practicada es objeto de devolución, no existiendo un mecanismo equivalente cuando es la entidad no residente la que se encuentra en situación de pérdidas. En otras palabras, la retención de la residente se configura como un pago a cuenta, y la de la no residente es un impuesto inmediato, no condicionado y definitivo.
Las sentencias de 2018 (Sofina) y de 2024 (Credit Suisse) constan de un tronco argumental común cuyos aspectos más destacados son los siguientes:
- Se constata que, en el ejercicio fiscal de distribución de los dividendos, el régimen de tributación de los dividendos es diferente según el lugar de residencia de las entidades que los perciben, lo cual puede disuadir a las entidades no residentes en Francia o Vizcaya de invertir en sociedades establecidas en dichos territorios.
- La discriminación prohibida por el Tratado de la Unión Europea se produce no solo cuando una misma renta da lugar a una tributación final distinta en la entidad residente y en la no residente, sino también en los casos en que la ventaja otorgada a la residente tiene un alcance meramente temporal o de tesorería.
- Se rechaza que la diferencia de trato, en los casos enjuiciados, se explique por supuestos de hecho divergentes: las entidades residentes con pérdidas, y las no residentes con pérdidas, se encuentran en situaciones perfectamente comparables cuando perciben dividendos de una sociedad residente en Francia o en Vizcaya.
- No hay razones de eficacia recaudatoria que justifiquen la diferencia de tributación. Los mecanismos de asistencia mutua entre los Estados miembros son adecuados para que el país de fuente de la renta pueda comprobar la veracidad de la situación de pérdidas a efectos de obtener un aplazamiento (Francia) o una devolución (Vizcaya) equivalentes a los que se conceden a las entidades residentes, y para comprobar la obtención de beneficios futuros por parte de la entidad que en primer término haya disfrutado de un aplazamiento.
Las conclusiones alcanzadas por el TJUE en las sentencias mencionadas son extrapolables a cualesquiera otros supuestos en que los Estados miembros tengan establecido un régimen fiscal desigual para perceptores residentes y no residentes de rentas. Sin ir más lejos, así sucede en la normativa común del Impuesto sobre la Renta de No Residentes y en la equivalente de los demás territorios forales, cuando regulan las retenciones aplicables tanto sobre dividendos como sobre otras categorías de rentas (p.ej., intereses).
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