En el contexto de la lucha contra la evasión fiscal y la planificación fiscal agresiva, el pasado 6 de julio la Comisión Europea abrió una consulta pública sobre posibles medidas restrictivas del rol de los intermediarios o asesores en la creación, diseño y ejecución de estructuras fiscalmente agresivas. El objetivo de la iniciativa SAFE (Securing the Activity Framework for Enablers), que podría culminar en una nueva directiva, es prohibir que los intermediarios desarrollen prácticas abusivas en terceros estados en detrimento de los ingresos tributarios de los Estados miembros.
La actividad normativa en el seno de la Unión Europea dirigida a combatir la evasión fiscal y la planificación fiscal agresiva ha sido muy intensa en los últimos años:
- La Directiva 2018/822, del Consejo, de 25 de mayo de 2018, más conocida como DAC 6, obliga a los intermediarios a informar a las administraciones tributarias de los Estados miembros sobre mecanismos transfronterizos sospechosos de constituir planificación fiscal agresiva.
- La Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, llamada Directiva ATAD (Anti Tax Avoidance Directive), y sus sucesivas modificaciones, han introducido reglas sobre deducibilidad de gastos financieros, asimetrías híbridas, transparencia fiscal internacional, etc. La última modificación (ATAD 3), actualmente en fase de propuesta, se dirige contra la planificación fiscal agresiva articulada en torno a sociedades fantasma (shell entities), tal y como Cristina Messía explicó sabiamente en este blog.
La eficacia de las directivas mencionadas es limitada, ya que sus consecuencias negativas nunca alcanzan a los intermediarios. Las cifras de evasión fiscal siguen produciendo alarma social, y las filtraciones de documentos que evidencian las prácticas fiscales fraudulentas de multinacionales, grandes fortunas y políticos han puesto de manifiesto el rol protagonista de los asesores en su diseño. En particular, la Comisión se muestra frustrada por la ineficacia de las sanciones recientemente impuestas por la Unión Europea a determinados ciudadanos rusos que, con la inestimable ayuda de asesores occidentales, han desviado su patrimonio hacia paraísos fiscales, según ha revelado el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación a la vista de los Papeles de Pandora.
La Comisión Europea ha desarrollado en los últimos años una amplia actividad investigadora sobre planificación fiscal agresiva: en 2015 publicó el informe Study on structures of aggresive tax planning and indicators, que analizaba la el grado de vulnerabilidad de la normativa de cada Estado miembro frente a la potencial planificación fiscal agresiva; en 2016 vio la luz The impact of tax planning on forward-looking effective tax rates, que examinaba el impacto de la planificación fiscal agresiva en los tipos efectivos de gravamen de las inversiones transfronterizas; por último, el informe Aggressive tax planning indicators de 2017 complementó los estudios anteriores con un enfoque empírico basado en datos tomados de la realidad económica.
Sin embargo, y pese a que existe a nivel comunitario una definición consolidada de planificación fiscal agresiva (“aprovechamiento de los aspectos técnicos de un sistema fiscal o las discordancias entre dos o más sistemas fiscales con el fin de reducir la deuda tributaria”), la asignatura pendiente es la fijación de criterios claros y objetivos a nivel supranacional que permitan identificar las situaciones que deben ser objeto de prohibición. Por el momento, en el cuestionario sometido a consulta pública se apunta a los siguientes indicadores de planificación fiscal agresiva: el motivo económico principal de la estructura societaria, otros motivos económicos de la estructura societaria, la mínima sustancia económica de las entidades participantes en la estructura, la ventaja fiscal obtenida y el aprovechamiento de regímenes jurídicos preferenciales, de beneficios de convenios de doble imposición o de asimetrías en las legislaciones nacionales aplicables.
Respecto de las potenciales medidas disuasorias dirigidas a los intermediarios, las opciones inicialmente contempladas por el ejecutivo comunitario son las siguientes:
- Prohibición de colaborar en la creación de acuerdos o estructuras de evasión fiscal o planificación fiscal agresiva en terceros países, junto con la obligación de completar procedimientos de diligencia debida específicos.
- La misma prohibición y obligación de due diligence, junto con la obligación de registro en un Estado miembro como requisito formal necesario para poder prestar servicios fiscales a contribuyentes o residentes en la Unión Europea. Alternativamente, ese registro de intermediarios podría ser voluntario y tendría asociados algunos beneficios (por ejemplo, la posibilidad de presentar declaraciones fiscales por cuenta de los clientes).
- Mera adscripción a un código de conducta que asegure que el asesor no facilitará la evasión fiscal o la planificación fiscal agresiva, sin ninguna medida coercitiva.
Con independencia de la alternativa que finalmente se adopte, la Comisión Europea pretende introducir una medida de transparencia consistente en que todos los contribuyentes de la Unión Europea sean personas físicas o jurídicas, deberán consignar en sus declaraciones tributarias anuales las participaciones superiores al 25% que posean en cualquier entidad no cotizada domiciliada fuera del territorio comunitario.
El documento publicado sobre la iniciativa SAFE prevé que esta tome cuerpo en el primer trimestre de 2023. Se trata de un objetivo temporal muy ambicioso, teniendo en cuenta las numerosas cuestiones que permanecen abiertas: actuaciones concretas del asesor que quedarán prohibidas, tipos de estructuras perseguidas, alcance exclusivamente extracomunitario o extensión al ámbito geográfico de la Unión Europea, régimen sancionador, etc. Un asunto de cierta complejidad técnica es el acomodo de las medidas que finalmente se aprueben al Derecho Comunitario (artículo 115 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que requiere unanimidad, o artículo 50, que seguiría el procedimiento legislativo ordinario). En cualquier caso, y salvo que la Comisión renuncie a promulgar una nueva directiva y limite los efectos de SAFE a meras recomendaciones o directrices, cabe esperar un considerable incremento de los costes administrativos de cumplimiento tanto para los asesores como para las administraciones tributarias nacionales.
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