La implementación de las medidas para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que se contemplan en la recientemente promulgada ley 20/2021, de 28 de diciembre, lejos de aportar seguridad jurídica en un ámbito tan relevante y sensible como es la función pública, está generando múltiples incertidumbres a los operadores jurídicos que en un período limitado de tiempo, han de poner en marcha los procesos de consolidación / estabilización que en dicha disposición legislativa se contemplan, cuyo abordaje exhaustivo exige un análisis jurídico de mayor calado, por lo que nuestra pretensión en las líneas venideras viene referida a tratar de dar una respuesta sencilla desde la óptica jurisprudencial, al interrogante que lleva por título la presente entrada, y que seguidamente pasamos a abordar.
La normativa de función pública promulgada desde la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978, ha tenido una especial sensibilidad con las personas afectadas por algún tipo de discapacidad, a través de medidas específicas que están destinadas a prevenir o compensar las desventajas que las mismas comportan para acceder a un empleo público, en pos de principios tan fundamentales como la igualdad de oportunidades o de no discriminación, que vienen a estructurar la vertiente social de nuestro Estado de Derecho.
A nivel básico las mismas aparecen reflejadas a día de hoy, entre otros preceptos, en el art. 59 TREBEP, cuyo apartado primero fija una reserva de las vacantes que sean objeto de oferta empleo público para ser cubiertas por personas con discapacidad, en los siguientes términos:
“En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento, de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 4 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública.
La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad”
Como ha tenido ocasión de referir la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de febrero de 2012 (Rec. 6860/2010), en relación a dicha reserva:
“…debemos partir de que la reserva porcentual de plazas para el acceso a la función pública a favor de las personas discapacitadas es una medida de discriminación positiva legalmente establecida y que, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 269/1994, de 3 de octubre, resulta perfectamente legítima…”
De forma que como continúa expresando el Alto Tribunal en dicho pronunciamiento:
“Esta naturaleza de medida de refuerzo positivo que cumple la reserva porcentual de plazas implica que recaiga sobre las Administraciones Públicas el deber de interpretar la normativa que la regula y de poner en práctica del modo que resulte más favorable al sentido y finalidad que persigue la citada medida y que no es otro que el promoción profesional de personas con discapacidad”.
Por tanto, bajo dicho paradigma es bajo el cual ha de interpretarse la obligatoriedad de las Administraciones Públicas, de respetar dicho cupo de reserva en las ofertas de empleo público que articulen los procesos de consolidación / estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, no pudiendo perderse de vista que lo que se estabiliza o consolida a través de dichos procesos son plazas y no personas.
En tal sentido, resulta posible atisbar en la doctrina jurisprudencial de los diferentes Tribunales de Justicia, pronunciamientos rotundos sobre la obligatoriedad de las Administraciones Públicas, de respetar el cupo de reserva para personas con discapacidad contemplado en el art. 59 TREBEP, so riesgo de nulidad de pleno derecho para aquellas Ofertas de Empleo Público, y sus correlativas convocatorias que traten de eludirla.
A modo de ejemplo, podemos citar la STSJ Galicia, Sala de lo contencioso administrativo, de 2 de Octubre de 2019 (Rec. 54/2018), que en relación a la obligatoriedad de respetar dicha reserva en un proceso de estabilización derivado de la LPGE de 2017, viene a recordar en términos contundentes que:
“Toda la normativa que se cita relativa a la función pública prevé la reserva de un cupo para ser cubierta por funcionarios con discapacidad e las ofertad de empleo público, el término “se reservará” es suficientemente elocuente en relación la obligación ineludible que las administraciones públicas tienen con la reserva de un cupo en las ofertas de empleo público para ser cubiertas por personas con discapacidad, por lo que difícilmente podría ser acogida la pretensión de la parte recurrente respecto a la inclusión en la Oferta de Empleo Público cuestionada de un cupo para discapacidad (…)
Al contrario, el hecho de no establecer ese cupo para personas discapacitadas, supondría una vulneración del artículo 14 de la Constitución Española”.
En consonancia con la anterior, de sumo interés resulta ser la STSJ CCAA Valenciana, Sala de lo contencioso administrativo, de 14 de septiembre de 2021 (Rec. 242/2020), que viene a rechazar la posibilidad de excluir la obligación establecida en el art. 59 TREBEP, frente al alegato del carácter singular y extraordinario de la Oferta por articularse la misma en el marco de la estabilización del empleo temporal del art. 19.1.9 de la LPGE 2018 y Disposición Transitoria Cuarta TREBEP, al concluir que:
“Toda la normativa que se cita relativa a la función pública prevé la reserva de un cupo para ser cubierta por funcionarios con discapacidad en las ofertas de empleo público, el término “se reservará” es suficientemente elocuente en relación con la obligación ineludible que las administraciones públicas tienen en relación con la reserva de un cupo en la oferta de empleo público para ser cubiertas por personas con discapacidad, y por ello habida cuenta que en el presente recurso, la propia administración reconoce, a través de los informes emitidos el no cumplimento de citado requisito, procede estimar este motivo de impugnación, y con ello el recurso interpuesto, al no haber sido cumplidas las previsiones legales en este apartado”.
Pronunciamientos todos ellos que nos llevan a concluir, que las Ofertas de Empleo Público que aprueben las diferentes Administraciones Públicas, para articular procesos de estabilización / consolidación al amparo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, no pueden desconocer la reserva obligatoria que el art. 59 TREBEP establece en favor de las personas con discapacidad, pues lo contrario implicaría la nulidad de pleno derecho de tales ofertas, así como de sus actos sucesivos, ex art. 47.1.a) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, por quiebra de uno de los derechos constitucionales con rango de fundamental, como es el derecho a la igualdad proclamado en el art. 14 de nuestra Carta Magna.
