El gobierno ha puesto en marcha un proceso de regularización extraordinario para personas migrantes en situación irregular en España, que se articula mediante una norma reglamentaria, cual es el Real Decreto 316/2026, de 14 de abril (BOE 15/04/2026), que modifica el actual Reglamento de desarrollo de la Ley de extranjería (Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre) con la finalidaddepermitir a quienes sean regularizados la posibilidad de obtener un permiso provisional de residencia y de trabajo por el espacio temporal de un año, desde el mismo momento de admisión a trámite del correspondiente expediente.
Uno de los requisitos principales que deben cumplir los solicitantes de esta regularizaciónes el de carecer de antecedentes penales en España y/o países de origen o residencia en los últimos 5 años y no suponer una amenaza para el orden público, la seguridad pública o la salud pública.
1. El caso de los presos extranjeros
La situación procesal de las personas privadas de libertad en las cárceles españolas admite dos categorías: la de preventivos y la de penados. Estos últimos son aquellos sobre los que ya ha recaído una sentencia firme condenatoria, lo que determina tener antecedentes penales, por lo que no podrían ser regularizados, en los términos establecidos en el punto 1 f) de la nueva disposición adicional vigésima introducida por el Real Decreto 316/2026, en el Reglamento que desarrolla la Ley de extranjería (Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre).
Sin embargo, los preventivos son aquellos que están a la espera de juicio aún, o que una vez juzgados han recurrido la sentencia condenatoria y, por lo tanto, aquella no ha devenido firme. Esta categoría de preventivos admite, a su vez, dos subcategorías, la de los detenidos y la de los presos. La subcategoría de los detenidos no suele ser habitual en los centros penitenciarios, pues esa detención se suele realizar en los calabozos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dada su corta duración (máximo de 72 horas), por el contrario, la subcategoría de los presos sí que se encuentran todos ellos en los centros penitenciarios, en donde ingresan por el correspondiente mandamiento judicial y donde permanecen hasta que son condenados u obtienen previamente la correspondiente libertad provisional.
La adopción jurídica de esta medida cautelar denominada prisión preventiva requiere de unas exigencias legales establecidas en el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), como son: la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionados con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión (con alguna excepción), que en la causa aparezcan motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión y que exista la posibilidad de reincidir, destruir u ocultar pruebas o riesgo de fuga. Esta medida cautelar tiene una duración determinada dependiendo de la posible extensión de la pena a imponer o del motivo de la medida cautelar.
2. Antecedentes penales versus amenaza para el orden o la seguridad pública
Es evidente que los presos extranjeros, al no haber sido aún condenados, no tienen antecedentes penales; solamente los tienen de tipo policial, por presuntos delitos en los que un juez instructorha apreciado su posible participación, por lo que, en principio, podrían ser susceptibles de regularización en este procedimiento extraordinario.
Así parece ser que lo ha entendido la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, que han mandado una comunicación a las direcciones de los centros penitenciarios dependientes de su ámbito competencial, dando indicaciones para que se informe a estos presos preventivos extranjeros de este proceso de regularización extraordinario puesto en marcha por el Gobierno, puesto que tal como se establece en el punto 1 g) de la nueva disposición adicional vigésima introducida en el Reglamento de extranjería, la existencia de antecedentes en el informe policial no supondrá, por sí misma y de forma automática, causa de denegación de la autorización.
Sin embargo, a continuación esta misma letra g) establece que el órgano competente para tramitar la solicitud valorará (…) que la persona extranjera no suponga una amenaza para el orden público, la seguridad, la salud pública o las relaciones internacionales de ninguno de los Estados miembros de la Unión Europea.
Y es aquí cuandosurge la siguiente pregunta: ¿quién ha cometido un delito en España por el que está en prisión provisional puede ser una amenaza para la seguridad o el orden público?
La respuesta no puede ser generalizada, pues habría que valorar las circunstancias caso por caso y, así lo hará el órgano competente, pero los requisitos legales y los fines de la prisión preventiva, que hemos expuesto, apuntan a una respuesta afirmativa a esta pregunta. Es decir, que en un buen número de casos, la prisión preventiva decretada sobre un extranjero estaría relacionada con esa posible amenaza para el orden y la seguridad, lo que impediría la regularización de los afectados.
No obstante, es preciso tener en cuenta que, independientemente de que se regularice o no a los presos extranjeros en este proceso extraordinario, la orden judicial de ingreso en prisión de estos internos tiene ya por sí misma validez de “autorización de trabajo”, a efectos de afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social, para el desarrollo de actividades laborales en los talleres productivos de los centros penitenciarios, gestionados por la Entidad Estatal de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, tal y como así se establece en el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha de 15 de julio de 2005, que dictó las correspondientes Instrucciones al respecto.
Se considera que la estancia en prisión constituye “una estancia legal en territorio español”, lo que permite a los presos extranjeros disponer de un permiso de trabajo para poder desarrollar una actividad laboral productiva en el marco jurídico previsto, en el Real Decreto 782/2001, de 6 de julio que regula la “relación laboral especial penitenciaria” con todos los derechos y deberes propios de esta relación laboral.
