La obra pública o privada, de infraestructuras o inmuebles, se ha ido convirtiendo en proceso cada vez más complejo y conflictivo, donde son muy frecuentes las reclamaciones, que en ocasiones afectan a la buena ejecución, siempre perjudican la rentabilidad y en el peor de los casos, pueden dar al traste con el proyecto.
Los contratos de obra tradicionales habitualmente no favorecen que todos los intervinientes colaboren entre sino, que cada uno de los intervinientes mire solo por sus propios intereses intentando trasladar a otros las responsabilidades. Con la finalidad de alinear intereses y evitar conflictos que dinamitan una buena ejecución de obra, surgen los contratos colaborativos.
Mientras las fórmulas contractuales tradicionales están más orientadas a controlar y sancionar, los contratos colaborativos se focalizan en incentivar la colaboración y aprovechar los conocimientos y capacidades de todos los intervinientes en el proceso constructivo para optimizar los resultados, mejorando la calidad y reduciendo los costes y plazos.
Con esa perspectiva, si todos los intervinientes en el proceso constructivo contribuyen, todos se han de beneficiar de esos ahorros y deben también compartir las desviaciones de costes, dentro de ciertos límites.
Los contratos colaborativos no son una modalidad contractual legalmente regulada en España, por lo que quienes convengan construir bajo esta modalidad, cuentan con libertad de pacto, siempre con pleno respeto a la legalidad. Tal ordenación contractual acordada por las partes debe ser lo suficientemente experta y detallada para que no surjan conflictos en la interpretación y ejecución del contrato. Es decir, facilitar la colaboración entre todas las partes, no supone una mera declaración de principios, exige definir obligaciones y responsabilidades concretas y detalladas y asignarlas adecuadamente.
Bajo esa premisa ¿cuáles son las cláusulas más importantes de los contratos colaborativos, que los distinguen de los contratos de obra tradicionales?
La definición del precio: Se parte de un Precio Objetivo que se va ajustando, a medida que van avanzado las distintas etapas del proyecto. El Precio Objetivo (PO) permite que si se producen ahorros, ambas partes se puedan beneficiar de ellos, y por el contrario, si se excede ese PO, las partes participen de dichos sobrecostes (sistema “pain/gain”), en en los porcentajes pactados.
El PO está muy relacionado con los incentivos económicos.
A diferencia de los contratos de obra tradicionales a “precio cerrado” o por precio” fijado por unidades de obra”, el PO genera que ambas partes se esfuercen para ser tan eficientes para participar en los ahorros. y el reparto de los beneficios o pérdidas del proyecto conforme a los criterios que se determinen. Además de la participación de las partes en los ahorros de también se prevén incentivos para el caso de finalización antes del plazo pactado. Paralelamente, los sobrecostes o desviaciones del proyecto en coste o plazo se distribuyen entre las partes, en la forma y con los límites máximos convenidos.
Las obligaciones y responsabilidades de cada uno de los intervinientes son más complejas de delimitar porque si se colabora desaparece esa separación rígida de responsabilidades, pero es esencial que queden perfectamente definidas las obligaciones de cada una de las partes y se diferencien claramente respecto de las de otros intervinientes.
Se incluirán no solo incentivos, sino también garantías del adecuado cumplimiento (i.e avales, retenciones) y penalizaciones por retraso u otros incumplimientos
También son muy relevantes las cláusulas que regulen adecuadamente cuando, por qué motivo y con que consecuencias económicas las partes pueden hacer uso de las “puertas de salida”, especialmente en la fase de pre-construccion o diseño, en función de la concreción de la estimación de costes y plazos.
Merece especial cuidado la regulación de los mecanismos de resolución de conflictos, estableciendo comités de seguimiento con reuniones periódicas y suficientes facultades para evitar que se generen o escalen los conflictos.
Esta forma de contratación implica una gestión contractual intensa. Las partes se comprometen contractualmente a colaborar entre sí, especialmente en determinadas tareas, pero debe existir mecanismos de coordinación que faciliten que tal colaboración fluya. La regulación de las obligaciones y facultades del Contract Manager, la definición de los procedimientos y tecnología de apoyo igualmente son clave para favorecer la colaboración
En conclusión, podemos decir que los contratos colaborativos incentivan el alineamiento de los intereses de todos los intervinientes en la obra para mejorar la calidad, coste y plazo. Para ello son precisas fórmulas de trabajo y una regulación contractual meticulosa y ajustada a esa finalidad de colaboración, así como una intensa y experta gestión contractual que facilite la obtención de los objetivos comunes y la resolución de conflictos.
