El 31 de diciembre del presente año (2021), desaparece el LIBOR (London Interbank Offered Rate), la tasa interbancaria que se basa en los tipos de interés al que los bancos -británicos- se conceden préstamos/créditos financieros entre sí. Se estima que el LIBOR es el índice más utilizado en el mundo.
La Asociación Británica de Banqueros es la responsable de este índice, que se confeccionaba realizando una media de los tipos de interés comunicados por 16 entidades bancarias.
El principal motivo de su desaparición es que hacia 2007-2008 se constató que los bancos habían manipulado las tasas en su propio beneficio. En efecto, las entidades prestamistas aportaban datos irreales, que no reflejaban los verdaderos costes, en aras de obtener mayores beneficios, esto es, alteraban el Libor para incrementar sus ganancias.
La falta de control y supervisión de las entidades y los conflictos de interés han hecho necesaria la reforma del sistema, eliminándose el LIBOR.
En este artículo, vamos a explicar cómo afectará esta desaparición a aquellos préstamos hipotecarios MULTIDIVISA que tienen previsto el LIBOR como índice o tipo de interés.
En primer lugar, queremos transmitir tranquilidad a aquellos prestatarios incursos en un procedimiento judicial por el que se insta la declaración de nulidad del clausulado multidivisa. En tales supuestos, y en caso de sentencia favorable para el demandante, el cumplimiento de dicha sentencia por parte de la entidad conllevará la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, quedando como un préstamo concedido y amortizado en euros, y referenciado a Euribor.
En todo caso, mientras dure el procedimiento judicial, habrá que comprobar que el tipo de sustitución que apliquen las entidades financieras a partir del año 2022 sea conforme a Derecho y equilibrado. Si bien, debemos recordar que el mayor peligro al que se enfrentan los clientes con hipoteca multidivisa en el pago de las cuotas mensuales es el riesgo del tipo de cambio, y no el riesgo de tipo de interés.
Respecto a los contratos de préstamo en vigor, a grandes rasgos, debemos diferenciar dos supuestos.
Un primer caso no plantea, a priori, problemas fácticos ni legales: hablamos de cuando la escritura de préstamo contempla en su redacción una referencia expresa a un tipo de interés sustitutivo. Desaparecido el LIBOR, habrá que acudir a la cláusula o estipulación de la escritura que contiene el índice sustitutivo.
Algunos ejemplos de entidades que sí incluyeron un índice sustitutivo en la escritura son los siguientes: Bankinter, en sus modelos de escritura, suele disponer que en caso de no poderse obtener el tipo de interés LIBOR, “el Banco aplicará para las nuevas cuotas de amortización transitoriamente un interés sustitutivo calculado en función del mejor tipo de interés que el Banco pueda obtener en otros Mercados Internacionales”.
Por su parte, BANCO SANTANDER, en sus escrituras, establece como índice sustitutivo un tipo calculado sobre la media aritmética de los tipos de interés ofrecidos en el Mercado de Eurodivisas de Londres a una serie de entidades. En la misma línea, BANCO DE VALENCIA (hoy CAIXABANK) tiene previsto que se aplique “transitoriamente un interés sustitutivo que se calculará en base a la media de los tipos de interés que el Banco pueda obtener en el Mercado Interbancario de Londres para plazos día a día para la moneda en que se ha concertado el préstamo”.
Mayores dificultades e inconvenientes plantean aquellos contratos de préstamo en cuya escritura no se previó un índice de referencia sustitutivo para el caso de no publicación del LIBOR.
Un ejemplo de esta situación la encontramos en los préstamos otorgados por BARCLAYS (hoy CAIXABANK), en cuyas escrituras se estipula que: “Si durante la vigencia del préstamo no pudiera calcularse el tipo nominal de interés por haber desparecido o dejado de publicase el tipo de referencia, ambas partes deberán ponerse de acuerdo para encontrar otro sistema adecuado. Si no lo consiguieran antes de la finalización del primer período de liquidación de interés en que se produzca tal circunstancia, el préstamo deberá quedar totalmente liquidado y pagado dentro del referido período de liquidación de interés, rigiendo mientras tanto el último tipo nominal convenido”.
Hubiera sido razonable y deseable que desde la Unión Europea (a través de las instituciones y organismos supervisores correspondientes) se hiciera frente a la desaparición del LIBOR, ofreciendo alternativas y mecanismos claros para los bancos y clientes europeos; si bien a menos de 4 meses de su desaparición, no se ha establecido con carácter normativo el índice que debe sustituir al LIBOR.
Ahora bien, las instituciones europeas no son ajenas a esta problemática, de ahí que el 10 de febrero de 2021 se aprobara el REGLAMENTO (UE) 2021/168 del Parlamento Europeo y del Consejo, el cual otorgaba a la Comisión Europea la facultad de sustituir los denominados «índices de referencia cruciales» que puedan afectar a la estabilidad de los mercados financieros en la UE. Actualmente, la Comisión Europea, en colaboración directa con grupos de trabajo, se encuentra acometiendo la función encomendada, pero aún no se ha pronunciado respecto a qué índice debería sustituir al LIBOR.
Por ello, la incertidumbre de miles de clientes afectados por hipotecas multidivisa es manifiesta.
Así las cosas, en estos supuestos de “no” previsión de un índice sustitutivo, la situación/solución más deseable sería que ambas partes contractuales (entidad-prestamista y consumidor-prestatario) convinieran de mutuo acuerdo la elección del nuevo índice de referencia que regirá en el préstamo en lo sucesivo. Más que deseable, deviene necesario, pues en las escrituras de préstamo hipotecario se pacta expresamente que el capital concedido será devuelto con intereses.
Por tanto, entidades y clientes deberán novar los préstamos que les vinculan, estableciendo un nuevo tipo de interés. Y, a partir de aquí, la mejor opción para los clientes no es de naturaleza jurídica, sino económica–financiera y requiere analizar la evolución de las diversas tasas alternativas, comparándolas con el LIBOR.
Sea como fuere, y para ambos casos (previsión o no de índice sustitutivo), sí queremos transmitir calma a los consumidores en cuanto a la preocupación que pueda causar el hecho de que sea la entidad la que decida -unilateralmente- tanto el nuevo tipo de interés sustitutivo (eligiendo un índice no transparente o equilibrado), como la resolución anticipada del préstamo. Y dicha calma viene dada por la posibilidad de invocar el artículo 23 ter (“Sustitución de un índice de referencia conforme al Derecho de la Unión”) del Reglamento (UE) 2016/1011, cuyo apartado 3 dispone que el índice sustitutivo de un índice de referencia sustituirá todas las referencias a dicho índice en los contratos e instrumentos financieros cuando estos no contengan ninguna cláusula supletoria o ninguna cláusula supletoria adecuada.
En este sentido, el propio Reglamento indica que se considerarán cláusulas inadecuadas si no se incluye un índice sustitutivo permanente o si el mismo diverge de manera significativa del mercado o la realidad económica subyacente que pretende medir el índice de referencia en cesación y cuya aplicación pueda ser adversa en la estabilidad financiera.
Quiere ello decir que, cuando la Comisión Europea haya designado uno o varios índices sustitutivos, podremos acogernos a los mismos si la cláusula supletoria de nuestro préstamo no es adecuada, y de esta forma no quedar al arbitrio de la decisión unilateral de la entidad.
En nuestra opinión, con base en los Reglamentos anteriormente mencionados, y el resto de los instrumentos normativos del Derecho de la Unión[1], así como nacional[2], debería aplicarse el índice más favorable al consumidor y, en ningún caso, podría optarse por resolverse anticipadamente el contrato. Ya la conocida Sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, del Tribunal Supremo declaró el grave perjuicio que supondría para el consumidor la nulidad total (no parcial) y resolución del contrato, pues obligaría al prestatario a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar.
Por último, nuestra recomendación a los lectores es que no acepten ni firmen nada antes de evaluar la propuesta realizada por el banco. Así mismo, además de recomendar que los clientes sean siempre asesorados por abogados y profesionales del Derecho, aconsejamos prestar total atención al contenido de los documentos de modificación remitidos por el banco, en aras de que en tales documentos no se contengan cláusulas de renuncia a ejercer acciones legales.
[1] A modo ilustrativo, citamos: artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores; Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008,, relativa a los contratos de crédito al consumo; Directiva 2014/17/UE sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.
[2] Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
