El proceso constructivo se basa en la existencia de un entramado de relaciones contractuales complejas entre los diferentes agentes de la edificación. Ahora bien, no debemos perder la perspectiva de que el promotor inmobiliario es quien, en definición de la propia Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), “decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título”. En otras palabras, la iniciativa de todo proyecto de edificación parte del promotor como profesional del sector inmobiliario, quien planificará todos los aspectos necesarios para que su actividad empresarial se desarrolle de la forma más óptima posible.
Así, dentro de las atribuciones propias de la promoción está la elección de la empresa constructora que lleve a cabo la edificación proyectada. Esta elección no carece de importancia. Una diligente actuación del promotor a la hora de buscar y suscribir con la constructora adecuada el contrato de ejecución de las obras a ejecutar le puede ahorrar bastantes contratiempos futuros. La decisión debe, entre otras cosas, tener presente no solo que el contratista cuente con suficientes recursos humanos y materiales sino que goce de la debida solvencia.
El dato anterior tiene gran relevancia pues, si recordamos, el promotor está obligado a fijar “con toda claridad” la fecha de entrega de las viviendas en los contratos que suscriba con los compradores-consumidores. Una errónea elección de empresa constructora puede dilatar la entrega de las viviendas a los adquirentes siendo el promotor quien responderá frente a éstos de los retrasos originados por la declaración en concurso de acreedores del contratista. Esta eventualidad obliga al promotor a resolver el inicial contrato de obras y a buscar uno nuevo que finalice la construcción.
Lamentablamente, cuando el constructor entra en concurso de acreedores, el promotor intenta “dulcificar” frente a los compradores su responsabilidad y se escuda en la insolvencia de la empresa contratista para justificar el retraso en la entrega de las viviendas. Ante esta coyuntura, el promotor aduce frente a sus clientes que la demora por cambio de la empresa constructora obedece a una causa de fuerza mayor. Sin embargo, nada más lejos de la realidad. La jurisprudencia de los Tribunales se ha encargado de dejar patente la responsabilidad que en este supuesto recae sobre el promotor, atendiendo al “deber de previsibilidad” que le compete como profesional del sector de la construcción, sin que pueda trasladar su riesgo empresarial al comprador-consumidor.
Las sentencias sobre la materia son claras y rotundas en cuanto a dejar un espacio muy estrecho al promotor en cuanto a la alegación de causas de fuerza mayor para exonerarse de responsabilidad por el retraso. La jurisprudencia deja patente que a la hora de investigar si la demora en la entrega obedece a causas no imputables a la promotora-vendedora, deben tenerse en cuenta las causas imprevisibles e inevitables a la fecha de los contratos de compraventa.
Los Tribunales advierten que quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad. Por tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente. Para un profesional del ramo tales circunstancias no pueden calificarse de imprevisibles y quien compra confiando en el promotor no debe ser el que soporte el riesgo empresarial que asume todo aquel que pone en marcha un proyecto constructivo.
Sobre este particular vamos a destacar lo expuesto por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª), en su sentencia de 17 de mayo de 2012, por la claridad y elocuencia en el tratamiento del deber de previsibilidad del promotor así como de la concreción y exactitud con la que debe fijar la fecha de entrega en los contratos de compraventa suscritos con sus clientes:
“Mayor importancia tiene, para la decisión de los casos en que se enjuician las consecuencias de la demora en el plazo de entrega , la previsión contenida en el artículo 85.8, en cuanto prevé el carácter abusivo y, por tanto, nulo de pleno derecho, de las cláusulas que «supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario «. […]
Por otro lado, de esa norma se extrae el principio a que responde –la certeza del momento en que el consumidor podrá acceder plenamente al producto adquirido-, principio que deberá ser tenido en cuenta para la decisión en casos en que el resultado real del desarrollo del contrato haya hecho que el plazo consignado en el contrato quede al albur de la voluntad empresarial. […]
Realmente, sería un contrasentido jurídico que por vía de la decisión judicial, que no reaccionara frente el incumplimiento de la fecha de entrega, obtuviera el empresario lo que la Ley le prohíbe.
Por eso, en los supuestos de indeterminación de la fecha de entrega, en cuanto queda a la voluntad del empresario, se han de incluir, sin duda, los casos en que la entrega se demora a voluntad o por decisión de éste, de modo que se llega al mismo resultado prohibido: la espera del consumidor a que el empresario decida cumplir su prestación, situación ante la cual ha de quedar aquel suficientemente protegido».[…]
Por fuerza mayor, a estos efectos, se han de contemplar aquellos sucesos que el empresario no puede dominar, porque no sean previsibles en el sector de actividad concreto, pues si existiera esa previsibilidad, se habría de tener en cuenta para fijar el plazo con realismo.
Por eso, en las citadas Sentencias exponíamos que «el que se dedica profesionalmente a la venta de viviendas sobre plano, debe prevenir, antes de hacer la oferta pública del producto, los inconvenientes que previsiblemente pueden surgir. Y entre esos inconvenientes están tanto los de carácter técnico como los de carácter jurídico, pues antes de la oferta pública y de la consiguiente contratación con los adquirentes, el nivel de diligencia exigible al profesional implica que esté seguro que la obra proyectada reúne las condiciones jurídicas precisas, sin que existan obstáculos para obtener las correspondientes licencias, que son siempre y en todo caso actos administrativos reglados y, por tanto, previsibles, y que desde el punto de vista técnico no deba de haber sorpresas, sino que esté suficientemente definida la obra en todos sus aspectos en los correspondientes proyectos, y en base a ello deben calcular correctamente la duración de la obra, antes que comprometerse, de manera infundada y poco cuidadosa, a fechas de entrega que puedan, en la práctica, resultar de imposible realización».
Y concluíamos que «ni las inclemencias meteorológicas que no puedan ser calificadas de absolutamente imprevisibles, ni las trabas administrativas ni las dificultades arquitectónicas, pueden ser consideradas causas exoneradoras de la responsabilidad del promotor «.
Y junto a la anterior, resulta reseñable igualmente en relación al objeto del presente artículo la sentencia del Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), de fecha 25 de febrero de 2011, tratando el supuesto específico de la declaración en concurso de acreedores de la empresa constructora contratada por la entidad promotora:
“En este caso la elección por la vendedora-promotora de una empresa constructora solvente, que garantizase la correcta conclusión de la obra en el plazo convenido, entraba de lleno en las obligaciones que como tal le incumbían, sobre todo cuando el objeto del contrato era una cosa futura en vía de ser materializada, de modo que la paralización de las obras por el concurso de acreedores de XXX, cuya solvencia y viabilidad como los hechos revelan no era real, lo que contribuyó a que la entrega de los inmuebles no se produjera en el tiempo pactado, revela la omisión de la diligencia debida en tal elección, sin que, por otra parte, la gravedad y efectiva influencia en el desarrollo de las obras de las inclemencias metereológicas hayan quedado acreditadas por un elemento de prueba objetivo y distinto del informe que emitieron los arquitectos en el mes de junio de 2009. Indiligencia que, asimismo, queda patente al no prever YYY tal hipotética y posible contingencia ni, consiguientemente, en el ámbito objetivo, adoptar el remedio pertinente mediante la sustitución o suplencia de la empresa constructora por un tercero en los trabajos o tareas propias de la construcción, ni, en el ámbito subjetivo del contrato de compraventa, establecer una previsión y prolongación mayor en el plazo de entrega de los inmuebles para el caso de que se produjera tal evento, por ser más que previsible”.
Como corolario de todo lo expuesto anteriormente, cuando el comprador-consumidor sufre las consecuencias del retraso en la entrega de la vivienda al ser declarada la constructora en concurso de acreedores y el promotor pretende eludir su responsabilidad escudándose en la existencia de fuerza mayor, ha de ser consciente de que se trata de una eventualidad profusamente tratada por los Tribunales de Justicia. En este sentido, como hemos examinado, las sentencias anteponen el deber de previsibilidad del promotor, como profesional del sector de la edificación, teniendo éste que tener presente cualquier acontecimiento que pueda presentarse durante la ejecución de las obras y, entre estos, el concurso de acreedores de la contratista.
Dependiendo de la duración del retraso, el comprador estará facultadora para resolver el contrato o bien para solicitar la indemnización que le corresponda por los daños y perjuicios que la demora le haya ocasionado.
