Un seguimiento excesivamente fiel de esta interpretación llevará a que, al menos en la mayoría de ocasiones, el procedimiento de concesión del beneficio en vía administrativa se alargue en exceso, incurriendo en unas dilaciones indebidas que vulneran la esencia del derecho a la tutela judicial efectiva, sobre todo tras las SS TC 93/2008, y 94/2008, ambas de 21 de julio, en el que se afirma, en el primer procedimiento de amparo, con firmeza y sin ambages, la vigencia de este principio en el caso de un retraso de más de dos años que sufre un ciudadano extranjero en la tramitación judicial del procedimiento abreviado (Contencioso-Administrativo) en el que se enjuiciaba la denegación de permiso de residencia y trabajo solicitado al amparo del proceso de normalización, y, en el segundo, en el retraso de más de año y medio en resolver su oposición jurisdiccional frente a la resolución administrativa que denegada la entrada en España para hacer turismo.
El problema más importante de esta manifestación de voluntad de recurrir la decisión administrativa radica en la forma práctica en la que se debe recabar del afectado, especialmente cuando se trate de un ciudadano ingresado en un Centro de Internamiento y se trate de un expediente de expulsión, que es, precisamente, el supuesto en el que el recurso Contencioso-Administrativo puede tener mayor transcendencia. Desde luego no es usual que el notario, o el Secretario Judicial, se desplazan a estos lugares, y menos en el plazo perentorio que para ello sería necesario, pues el recurso Contencioso debe presentarse inmediatamente después de la resolución administrativa de expulsión.
La norma, tal y como está redactada en el proyecto, no ha atendido la sugerencia que formulaba el CGAE en el sentido de que dicha manifestación de voluntad de articular el recurso se pudiera efectuar también por el "representante designado en la fase administrativa previa". Parece claro que si se hubiese atendido dicha sugerencia nada hubiese cambiado en la dinámica que la norma parece pretender atajar, es decir, seguiría en manos del letrado la posibilidad de decidir si se interpone o no el recurso jurisdiccional.
En términos muy similares el Defensor del Pueblo recomendaba al Ministerio de Justicia que la regulación que abordase de la cuestión "…deberá adoptar medidas para favorecer, en lo posible, la continuidad de la actuación letrada entre las fases administrativa y judicial".
La lógica jurídica ha cedido ante la necesidad de limitar en lo posible el colapso de estos asuntos en la vía Contenciosa-Administrativa. Está por ver si ello no arrostra la eficacia del derecho a la asistencia jurídica gratuita hacía la mediocridad de su consideración meramente formal, u ornamental. En juego está el derecho estrella de la constelación constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva.
La visión de conjunto de estas dos reglas novedosas: segunda solicitud de concesión del derecho y necesidad de reiterar personalmente que se va a articular el recurso contra la decisión administrativa que corresponda, no puede ser muy bondadosa.
En primer lugar, porque la duplicación de solicitudes de justicia gratuita va a ocasionar una ralentización en la concesión de las mismas. En segundo lugar, porque va a dificultar en demasía el uso del derecho por parte de los ciudadanos que se encuentren en un centro de internamiento. Pero, sobre todo, y muy principalmente, porque la sustantividad del asesoramiento letrado en vía administrativa va a ver muy dificultado si no se tiene la posibilidad de proseguir la vía impugnativa Contenciosa-Administrativa. Es decir, exigirse dos solicitudes distintas para dos vías tan inextricablemente unidas rompe la naturalidad del razonamiento jurídico del letrado.
Parecería deseable, se incorporen estas reglas en estos términos, o se matices en la tramitación parlamentaria, que se estableciera, o bien en el Reglamento de la Ley de Extranjería, o quizá en el de la norma de Asistencia Jurídica Gratuita, algún mecanismos que asegurase la continuidad en la vía Contencioso-Administrativa, del Letrado que intervino en la precedente actuación administrativa, intentando cumplir así lo pretendido por el art. 7.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita cuando prevé que "El derecho a la asistencia jurídica gratuita se mantendrá para la interposición y sucesivos trámites de los recursos contra las resoluciones que pongan fin al proceso en la correspondiente instancia".
El CGPJ aboga abiertamente por la conveniencia de modificar las previsiones de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, o incluso de la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para contemplar las posibles limitaciones al ejercicio del derecho en las distintas instancias, en condiciones equiparables entre nacionales y extranjeros, con el fin de garantizar que el procedimiento no se sigue sin conocimiento o, incluso, contra la voluntad del interesado, todo ello con el objetivo de hacer acorde la nueva exigencia impuesta por el precepto con la jurisprudencia constitucional que ha venido reconociendo reiteradamente a los extranjeros el ejercicio de este derecho, en igualdad de condiciones que a los nacionales.
Como fórmula de cierre de la regulación de la asistencia jurídica gratuita a los ciudadanos extranjeros el último inciso del art. 22.3 del Proyecto de Ley prevé que "cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la Misión diplomática u Oficina consular correspondiente".
El ámbito aplicativo de esta posibilidad, como alerta el Consejo de Estado, parece remitirse únicamente a los casos en que la denegación de entrada, la devolución o la expulsión se hayan llegado a consumar, "pero debe notarse que la previsión no se limita a tales supuestos y, como se adelantó, supone una contradicción -o, cuando menos, un fuerte contraste- con el reconocimiento del derecho a los extranjeros ‘que se hallen en España', siendo conveniente una aclaración en este sentido". Debería aclararse, por tanto, si el apoyo consular está únicamente previsto para estos supuestos, o si, por el contrario y tal y como parece desprenderse de los términos de la norma tal y como queda redactada en el Proyecto de Ley, su alcance es general para cualquier tipo de cuestión jurídica.
Es cierto que esta fórmula de colaboración se encuentra prevista en el art. 38 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pero no lo es menos que su efectividad, al menos para este menester, requerirá una modificación del funcionamiento del aparato consular, esencialmente porque, según parece desprenderse del texto del Proyecto, corresponde al cónsul o embajador establecer el contacto con el Colegio de Abogados, en nombre y representación del extranjero, para intimar que se le nombre un abogado de oficio y gozar así del derecho a la asistencia jurídica gratuita, siendo el consulado o la embajada la responsable de establecer el resto de comunicaciones con el extranjero.
No parece que este sea un cometido que deba ser realizado por una embajada o una oficina consular. Obsérvese, además, que en la mayoría de los supuestos se produce una paradójica consecuencia: que el único letrado que ha tenido el ciudadano extranjero en España, el que le asesoró en la precedente vía administrativa, no puede llevar la impugnación de la decisión administrativa denegatoria de lo por él solicitado.
En definitiva, y como conclusión general, la norma parece optar por articular fórmulas jurídicas que conceden el beneficio de manera nominal pero que, en la práctica requieren de filtros muy exigentes con el objetivo de reducir la litigiosidad contenciosa en la materia, sin aportar soluciones especialmente innovadoras a esta problemática.
Es sentida la necesidad de limitar las prácticas abusivas de una pequeña minoría de abogados que colapsan los tribunales de lo Contencioso-Administrativo con la articulación de recursos que poco éxito suelen tener, conduciéndose la mayoría de las veces directamente hacia el fraude de ley, pero quizá la fórmula ensayada no sea la más apropiada para ello, en la medida en que dificulta en demasía, el ejercicio del derecho en vía Contencioso-Administrativa.
La siempre difícil senda del abuso de derecho, la mala fe y la temeridad bien pudiera ser el terreno más propio para ello, aunque al depender, en cierta medida, del éxito del recurso, habría que esperar a su conclusión para decidir qué solución adoptar. Probablemente en esta materia procesal, como en tantas otras, seguimos padeciendo el sarampión mariacomplejines, de que cualquier asunto jurídico tiene una necesaria vertiente jurisdiccional.
