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Multa a una entidad gestora de derechos de autor por actuar como un monopolio

Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de 23 de julio de 2009 Tribunal: Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia Fecha: 23/07/2009 Jurisdicción: Vía administrativa Expediente 651/2008 Ponente: Defensa de la competencia: Abuso de la posición dominante: procedencia: denuncia contra la entidad Artistas Intérpretes o Ejecutantes: monopolista en el mercado de derechos propiedad intelectual de comunicación pública de grabaciones audiovisuales de artistas, intérpretes o ejecutantes en su parte musical y que ha impuesto unas tarifas inequitativas y discriminatorias: necesidad de introducir «factores variables y fijos» orientados a un cálculo de la remuneración equitativa de estos derechos por el uso efectivo de las obras audiovisuales utilizadas: no es equitativa aquella tarifa general que se aleje sin una justificación objetiva sólida de los precios existentes en el mercado: la existencia de un proceso negociador previo no justifica la equidad de las tarifas generales; conducta anticompetitiva consistente en la discriminación por el cobro de cantidades significativamente diferentes a la denunciante en relación con lo cobrado a otras televisiones generalistas que operan abierto en nuestro país; efectos: «desventaja competitiva»: distorsión generalizada en los precios y condiciones de mercado.

La propietaria de la cadena de televisión «Tele 5» presentó denuncia contra una entidad de gestión de derechos de la Propiedad Intelectual (AIE) por conductas contrarias al artículo la Ley de Defensa de la Competencia y al artículo 82 del Tratado de las Comunidades Europeas. Dicha denuncia que se presentó ante el Servicio de Defensa de la Competencia considerando que la entidad AIE había establecido unas tarifas abusivas, no equitativas y discriminatorias en relación con la comunicación pública de obras y grabaciones audiovisuales de su repertorio. En la presente resolución el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia impone una multa a entidad Artistas Intérpretes o Ejecutantes de 770.000 Euros por considerar que dicha entidad impuso unas tarifas inequitativas y discriminatorias convirtiéndose en un monopolo en el mercado de los derechos de la propiedad intelectual.

Un hombre sosteniendo un lápiz encima de un papel.

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia -en adelante, Consejo-, con la composición ya expresada y siendo Ponente D. Miguel Cuerdo Mir, ha dictado la siguiente Resolución en el Expediente 651/08, AIE/T5. El Expediente trae causa en una denuncia realizada por Gestevisión Telecinco, SA (en adelante también T5) contra la Entidad Artistas Intérpretes o Ejecutantes Sociedad de Gestión de España (en adelante también AIE) por supuestas conductas contrarias al artículo 6 de la Ley 16/1989 de 17 de julio (RCL 19891591) de Defensa de la Competencia (LDC) y al artículo 82 del Tratado de las Comunidades Europeas (TCE), consistentes en la exigencia de unas tarifas generales abusivas, inequitativas y discriminatorias por los derechos de artistas intérpretes o ejecutantes musicales en la comunicación pública de grabaciones audiovisuales.

Antecedentes de hecho

  1. El 15 de julio de 2004, Gestevisión Telecinco SA (T5) presentó denuncia contra la entidad «Entidad Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España» (AIE), ante el Servicio de Defensa de la Competencia (hoy, Dirección de Investigación), por presuntas conductas contrarias al artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio (RCL 19891591) (B.O.E. del 18) de Defensa de la Competencia (LDC) y artículo 82 del Tratado de las Comunidades Europeas ( RCL 19991205 ter) (TCE), consistentes en imponer unas tarifas abusivas, no equitativas y discriminatorias en relación con la comunicación pública de obras y grabaciones audiovisuales de repertorio desde 1995, momento en el que se reconoce en la Ley de Propiedad Intelectual este derecho, vigente en la actualidad de acuerdo con el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril ( RCL 19961382) (en adelante TRLPI).
  2. El 23 de enero de 2006 el Servicio de Defensa de la Competencia (en adelante SDC) tras llevar a cabo la oportuna información reservada, admitió a trámite la denuncia, incoando expediente sancionador contra AIE por posibles conductas prohibidas en el artículo 6 LDC y artículo 82 del TCE.
  3. El 15 de enero de 2007, el SDC, tras el análisis de los hechos acreditados a lo largo de la instrucción, dictó Acuerdo de sobreseimiento, al concluir que no había quedado probado que AIE hubiera aplicado a T5 tarifas determinadas unilateralmente por el uso de su repertorio y que fuesen, además, abusivas, no equitativas y discriminatorias.
  4. Por resolución de 4 de febrero de 2008, el Consejo de la CNC estimó el recurso formulado por Gestevisión Telecinco, SA, devolviendo el expediente a la Dirección de Investigación para que continuase la investigación. En concreto el Consejo consideró, entre otras, que la tarifa establecida por AIE, por los derechos de comunicación pública que administra, pudiera ser abusiva e inequitativa por el método (al basarse en el pago por disponibilidad sobre los ingresos totales del usuario) y discriminatoria en relación al Convenio de la FORTA, por lo que procedía estimar el recurso para que se continuase la investigación.
  5. Con fecha 29 de julio de 2008, el Director de Investigación de la CNC remite al Consejo de la CNC el expediente y el Informe Propuesta, con Ref. 2538/04, relativo a la denuncia presentada por Gestevisión Telecinco, SA, contra Artistas Interpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE) por presuntas conductas prohibidas por la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. Como consecuencia de la instrucción propone al Consejo de la CNC:
    1. Que por el Tribunal de Defensa de la Competencia se declare la existencia de una práctica restrictiva de la competencia prohibida por el artículo 6.2 apartados a) y d) de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia y el artículo 82, apartados a) y c) del Tratado, consistentes en establecer unilateralmente unas Tarifas generales, por los derechos de comunicación pública que administra, no equitativas. A su vez, AIE, ha llevado a cabo una práctica de discriminación de precios desde una posición de dominio en el mercado, que ha ocasionado desventajas anticompetitivas a unos operadores frente a otros.
    2. Se intime a la entidad de gestión imputada para que adecue su conducta y sus tarifas generales a los principios contemplados en la LPI y en la LDC, de equidad, racionalidad, ausencia de arbitrariedad y no discriminación.
    3. Se ordene a la imputada a que difunda el texto de la Resolución que se adopte, en su caso, con el fin de evitar situaciones semejantes y paliar los efectos de las prácticas declaradas prohibidas.
    4. Cuarto. Se adopten los demás pronunciamientos a que se refiere el artículo 46 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia».
  6. Con fecha 5 de agosto de 2008, la DI remite al Consejo escrito de alegaciones de T5 de fecha 1 de agosto de 2008, en las que afirma que no puede interpretarse que los acuerdos suscritos con Antena 3 TV, Radio Televisión Española (RTVE) y Federación de Organismos de Radio y Televisión Autonómicos (FORTA) suponen una aceptación por parte del sector de la tarifa de grabaciones audiovisuales de AIE y del ámbito de los derechos gestionados por dicha entidad, además del diferente funcionamiento que tienen las cadenas. Añade que fue AIE quien se negó a negociar y a suscribir un acuerdo con T5 y que además tuvo un trato discriminatorio y arbitrario con los diferentes usuarios. En el ámbito de los derechos gestionados por AIE por un lado se critica la indeterminación de su repertorio y su difícil identificación a efectos de evitar su utilización, además de que las tarifas no están controladas por parte de ninguna Administración. En cuanto a los parámetros para establecer la tarifa general de AIE, T5 no cuestiona el establecimiento de un porcentaje sobre ingresos publicitarios como fórmula de remuneración sino que discute la cuantía de ese porcentaje y el hecho de que los ingresos sobre los que debe aplicarse la tarifa sea la totalidad de ingresos de la cadena, sin que se establezca ninguna relación con la contribución del repertorio. En relación con la comparativa de la tarifa general de AIE y otras tarifas, dice T5 que según AIE no pueden compararse los acuerdos suscritos con los usuarios para juzgar la tarifa general. Sin embargo, AIE sí que ha aceptado cuál podría ser el valor económico de la prestación para cada televisión -en negociaciones previas al Convenio FORTA-, incluidas las de ámbito nacional. Finalmente afirma T5 que no puede afirmarse que la ausencia de actuación por parte del Ministerio en este sentido sea un indicio claro del carácter equitativo de la tarifa.
  7. Con fecha 19 de agosto de 2008, el Consejo acuerda admitir a trámite el expediente y dar plazo para presentación de propuestas de pruebas y solicitud de vista.
  8. Con fecha 20 de septiembre de 2008, se recibe en la CNC escrito de T5 en el que, en cumplimiento del trámite de prueba y vista, solicita que «habida cuenta de que los hechos resultan suficientemente acreditados en el expediente tramitado por la Dirección de Investigación (núm. 2538/04), se solicita a esa Comisión que, como prueba documental, se tenga por reproducido a efectos probatorios el expediente administrativo».
  9. Con fecha 2 de octubre de 2008 se recibe en la CNC escrito de AIE en el que manifiesta que propone como pruebas de carácter documental lo siguiente:
    1. que se tengan por reproducidos los documentos obrantes en el expediente tramitado ante la DI.
    2. Que se incorporen al expediente las tarifas comunicadas al Ministerio de Cultura por AIE; SGAE y AISGE y que se adjuntan como Anexo 1.
    3. Que AIE aporte en el plazo de un mes un Informe elaborado por la mercantil LECG sobre «la naturaleza y configuración de la tarifa así como los demás aspectos económicos suscitados en el Informe Propuesta».

    Además, AIE solicita que tenga lugar la celebración de vista.

  10. El 3 de noviembre de 2008 el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó Acuerdo dando por reproducida toda la documentación obrante en el Expediente, admitiendo la incorporación al Expediente de la información relativa a las tarifas comunicadas, presentada como anexo 1 en el escrito de solicitud de prueba y vista de AIE. El Consejo no admitió como prueba el Informe aportado por AIE, señalando que podrá ser aportado como documentación de parte. Además, el Consejo acordó no celebrar vista.
  11. Con fecha 12 de diciembre de 2008 se recibe en la CNC escrito de AIE en el que incorpora el informe elaborado en su nombre como documentación de parte y según consta en el Acuerdo de 3 de noviembre de 2008 del Consejo, para cuya presentación se le dio el plazo de un mes.
  12. Con fecha 18 de diciembre de 2008 se recibió en la CNC escrito de alegaciones de T5, en el que se afirma que la documentación de AIE no introduce ninguna novedad y que lo único que logra es reforzar el intento por parte de AIE de defender la equidad y la no discriminación de sus tarifas comparándolas con las aplicadas por otras entidades. Por el contrario se reafirma lo ya constatado por la DI sobre el carácter inequitativo y discriminatorio de las tarifas de AIE (en relación en este caso con el convenio FORTA), como ya apuntó el Consejo en su Resolución de 4 de febrero de 2008.
  13. Con fecha 22 de diciembre de 2008 se recibe en la CNC escrito de alegaciones presentado por AIE aludiendo a la importancia de los resultados presentados por la documentación enviada, cuyas investigaciones concluyen que las tarifas aplicadas a T5 por AIE no son ni discriminatorias ni inequitativas.
  14. Con fecha 2 de febrero de 2009 se recibe en la CNC escrito de conclusiones de T5, de conformidad con el artículo 41.1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio ( RCL 19891591) .
  15. Con fecha 10 de febrero de 2009 se recibe en la CNC escrito de conclusiones de AIE.
  16. Con fecha 1 del abril de 2009 se recibe en la CNC escrito de T5 con el que se adjunta texto de la Sentencia núm. 55/2009 (RJ 20093286) (Sala de lo Civil) del Tribunal Supremo, T5-AIE, en la que se resuelve el recurso de casación interpuesto por T5 frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de marzo de 2003 ( PROV 2004160461) que había condenado a T5 a abonar a AIE la remuneración correspondiente tomando como criterio exclusivo de cálculo las tarifas generales comunicadas por esa entidad de gestión al Ministerio de Cultura. En este escrito T5 subraya lo que considera más relevante de la STS referida y señala que «concuerda plenamente con la postura mantenida por T5 en su denuncia frente a AIE por imposición de tarifas discriminatorias, no equitativas y desproporcionadas al no tener en cuenta en ningún momento, y como parámetro determinante, la utilización real y efectiva que se haga del repertorio de la entidad de gestión». A lo que añade que en su opinión la STS «concuerda con la posición fijada» por la CNC en su Resolución de 4 de febrero de 2008 ( AC 20081693) .
  17. Con fecha 17 de abril de 2009 y de acuerdo con el artículo 11.4 del Reglamento 1/2003 ( LCEur 20031) , se envía a la Comisión Europea el Informe Propuesta presentado por la DI. Transcurridos más de treinta días desde el envío, en la CNC no se ha recibido documento escrito procedente de la Comisión referido al caso.
  18. El 16 de junio de 2009 se recibe en la sede de la CNC escrito de alegaciones de AIE a la vista de las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 ( RJ 20093286) en el litigio AIE-T5 relativa a la tarifa general que se analiza en este expediente y la Sentencia de 7 de abril de 2009 ( RJ 20093289) en el litigio AIE y Sogecable relativa a esta misma tarifa general.
    Dice AIE que dichas sentencias aclaran de forma definitiva que AIE interpretaba correctamente tanto el concepto de usuario obligado al pago como el ámbito de aplicación del derecho. Además de confirmar que las tarifas generales deben comprender el pago del conjunto de los derechos que los usuarios deben a todos los titulares susceptibles de afiliarse a la entidad de gestión colectiva. Otra cuestión que llevaba a la DI a criticar la tarifa general era que la existencia del derecho era discutida y discutible, tema que zanja el Tribunal Supremo, así como el argumento de T5 aduciendo que el gobierno había excedido sus facultades (ultra vires) al refundir el texto de la Ley de Propiedad Intelectual, argumento que también desecha el Tribunal Supremo. Concluye que «las dudas de la DI a dudar de la interpretación y aplicación de las normas de propiedad intelectual y que según ella, deberían haberse traducido en una rebaja de la tarifa, carecen de razón de ser como confirman las Sentencias del Tribunal Supremo que se aportan mediante este escrito».
    Respecto al tema de abuso de posición de dominio, afirma que no se está ante un derecho exclusivo y los juzgados y tribunales controlan la equidad de la tarifa. Confirmando que las tarifas no se imponen en el caso de simple remuneración o débiles, sino que su aplicación se insta a fin de que, previa revisión por parte de la jurisdicción civil, donde finalmente el Juzgado o Tribunal correspondiente fija la remuneración equitativa, que corresponde satisfacer al usuario, por ello se confirma que AIE no puede abusar de su posición de dominio en tanto no tiene medio para compeler al usuario a que pague, incluso por vía judicial, una concreta cantidad económica preestablecida. No existe una auténtica independencia de comportamiento dado que se trata de un derecho de simple remuneración, en el que la entidad de gestión colectiva no puede prohibir el uso de los derechos en cuestión, y no existe en la práctica una facultad de imponer unilateralmente los precios.
    En cuanto a la cuestión del pago por uso como única forma de lograr tarifas equitativas, sin embargo afirma AIE que en el momento de fijar estas tarifas en 1995 resultaba coherente y lícito hacerlo de esta manera y nada hacía pensar en que una tarifa por disponibilidad fuese inequitativa o restrictiva de la competencia. Sin embargo, como señala el Tribunal Supremo «resulta más equitativo el criterio de efectividad de uso del repertorio, en la medida en que sea posible su aplicación». AIE dice que en su caso, elaboró junto a AGEDI y una televisión generalista un plan de remuneración por uso y que las conclusiones fueron que exigía un alto grado de dedicación, de recursos, de revisión de resultados y que por tanto, una tarifa de este tipo no resultaba recomendable y aumentaría además los gastos de gestión de AIE en perjuicio de «la protección de los intereses de los autores, compositores y productores de música».
    Respecto al carácter equitativo de la tarifa, el Tribunal Supremo afirma que debería compararse con los resultados obtenidos en acuerdos con otras televisiones, sin embargo AIE recuerda que lo acordado con la FORTA se el ofreció a T5 y ésta no quiso aceptar esas condiciones y a día de hoy sigue sin quererlas ni solicitarlas. Por otra parte debe tenerse en cuenta las circunstancias en las que se negoció el Convenio FORTA dado que los datos han cambiado, y por tanto si se firmase hoy el convenio las condiciones, posiblemente, fuesen distintas.
    No deben olvidarse las circunstancias en las cuales se dieron las conductas realizadas por AIE, y que resulta claro que las entidades de gestión colectiva deben empezar a estudiar como implantar una tarifa general por uso para el futuro pero que no debe sancionarse las conductas del pasado a la luz de las resoluciones judiciales más recientes.
    Por todo ello concluye AIE que «para imponer una sanción debe concurrir un «elemento subjetivo que justifique la imposición de la sanción», cosa que no ocurre en este caso. Se trataría en todo caso, de un supuesto de inobservancia de la LDC, lo que permite en su caso, constatar que existió una infracción, pero no justifica que se imponga una sanción económica».
  19. Con fecha 6 de julio de 2009 se recibe en la CNC nuevo escrito de alegaciones de AIE. Se adjunta al mismo como Anexo 1 copia del Acuerdo de inicio de terminación convencional adoptado por la DI el 30 de junio de 2009 del expediente 2785/07, relativo a un expediente sancionador en fase de instrucción en el que la mercantil Sogecable denuncia a AISGE y AIE por sus tarifas generales. Solicita AIE que, a la vista de ello y en tanto que «ambos procedimientos giran sobre las tarifas generales de AIE» y que «ambos expedientes tienen un mismo objeto», «se acuerde la suspensión de este procedimiento hasta que se resuelva el procedimiento de terminación convencional en el expediente 2785/07» y, subsidiariamente, se requiera «a la DI que elabore un Informe relativo al impacto que tendrá dicho Acuerdo de terminación convencional en las conductas analizadas en el presente expediente, suspendiendo el procedimiento hasta que se evacue dicho trámite».
  20. En sus reuniones de 9 y 13 de julio el Consejo deliberó y falló la presente Resolución.
  21. Son interesados:
    • Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE)
    • Gestevisión Telecinco, SA
    • Antena 3 Televisión, SA

HECHOS PROBADOS

PRIMERO Gestevisión Telecinco, SA constituida el día 10 de marzo de 1989 es una de las empresas de Televisión privada otorgadas en concurso público conforme a la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada. En virtud del Plan de Televisión Digital Terrenal ( Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre [ RCL 19982503, 2560] ), comenzó las emisiones con tecnología digital el 3 de abril de 2002, emitiendo en simulcast. Los principales accionistas del grupo son: el Grupo Mediaset (50,1%) y Vocento (13%).

SEGUNDO Artistas Intérpretes o Ejecutantes (AIE) Entidad de Gestión Colectiva de derechos de propiedad intelectual autorizada por el Ministerio de Cultura en junio de 1989, de conformidad con lo que establece el Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril ( RCL 19961382) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual para actuar como Entidad de Gestión de los derechos reconocidos por dicha Ley.

El fin principal de dicha entidad, de acuerdo con sus Estatutos es la gestión, entre otros, de los siguientes derechos de propiedad intelectual de los artistas intérpretes o ejecutantes.

Primero. Los derechos de remuneración reconocidos en el ordenamiento a los artistas intérpretes o ejecutantes, especialmente:

a) los relativos a las remuneraciones por copia privada de fonogramas, videogramas y otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales.

b) las remuneraciones por comunicación pública de fonogramas o de reproducciones de fonogramas y de grabaciones audiovisuales.

c) y las remuneraciones por distribución, mediante alquiler, de fonogramas y de originales o copias de grabaciones audiovisuales.

Segundo. Los derechos por la autorización para la retransmisión por cable de las actuaciones de los artistas intérpretes o ejecutantes fijadas en cualquier soporte sonoro, visual o audiovisual,

Tercero. Y la gestión de cualesquiera otros derechos de propiedad intelectual de ejercicio colectivo que pudieran corresponder a los artistas intérpretes o ejecutantes,

No obstante lo anterior, esta Entidad se ha especializado en la gestión de los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes musicales.

TERCERO El 1 de enero de 1995 entró en vigor la Ley 43/1994 de 30 de diciembre ( RCL 19943565) , de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 92/100/CE, 19 de noviembre de 1992 (LCEur 19923586) . En la citada Ley, en su artículo 7, se establecía una protección adicional a la prevista en la citada Directiva para fonogramas en forma de remuneración por la comunicación pública de grabaciones audiovisuales a favor de los productores, artistas intérpretes o ejecutantes.

CUARTO El TRLPI en su artículo 108 establece lo siguiente:

«1. Corresponde al artista intérprete o ejecutante el derecho exclusivo de autorizar la comunicación pública:

a) de sus actuaciones, salvo cuando dicha actuación constituya en sí una actuación transmitida por radiodifusión o se realice a partir de una fijación previamente autorizada.

b) en cualquier caso, de las fijaciones de sus actuaciones mediante la puesta a disposición del público en la forma establecida en el artículo 20.2.i).

En ambos casos, la autorización deberá otorgarse por escrito.

Cuando la comunicación al público se realice vía satélite o por cable y en los términos previstos, respectivamente, en los apartados 3 y 4 del artículo 20 y concordantes de esta Ley, será de aplicación lo dispuesto en tales preceptos.

2. Cuando el artista intérprete o ejecutante celebre individual o colectivamente con su productor de fonogramas o de grabaciones audiovisuales contratos relativos a la producción de éstos, se presumirá que, salvo pacto en contrario en el contrato y a salvo el derecho irrenunciable a la remuneración equitativa a que se refiere el apartado siguiente, ha transferido su derecho de puesta a disposición del público a que se refiere el apartado 1. b.

3. El artista intérprete o ejecutante que haya transferido o cedido a un productor de fonogramas o de grabaciones audiovisuales su derecho de puesta a disposición del público a que se refiere el apartado 1.b, respecto de un fonograma o de un original o una copia de una grabación audiovisual, conservará el derecho irrenunciable a obtener una remuneración equitativa de quien realice tal puesta a disposición.

4. Los usuarios de un fonograma publicado con fines audiovisuales o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de aquello. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales. Se excluye de dicha obligación de pago la puesta a disposición del público en la forma establecida en el artículo 20.2.i, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 de este artículo.

5. Los usuarios de las grabaciones audiovisuales que se utilicen para los actos de comunicación pública previstos en el artículo 20.2.f) y g) tienen la obligación de pagar a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de grabaciones audiovisuales la remuneración que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la correspondiente entidad de gestión.

Los usuarios de grabaciones audiovisuales que se utilicen para cualquier acto de comunicación al público, distinto de los señalados en el párrafo anterior y de la puesta a disposición del público prevista en el apartado 1. b) tienen asimismo la obligación de pagar una remuneración equitativa a los artistas intérpretes o ejecutantes, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3.

6. El derecho a las remuneraciones a que se refieren los apartados 3, 4 y 5 se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. La efectividad de los derechos a través de las respectivas entidades de gestión comprenderá la negociación con los usuarios, la determinación, la recaudación y la distribución de la remuneración correspondiente, así como cualquier otra actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquéllos».

Además, el artículo 157 de la misma Ley establece:

«1. Las entidades de gestión están obligadas:

a. A contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración.

b. A establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, que deberán prever reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa.

c. A celebrar contratos generales con asociaciones de usuarios de su repertorio, siempre que aquéllas lo soliciten y sean representativas del sector correspondiente.

2. En tanto las partes no lleguen a un acuerdo, la autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión de acuerdo con las tarifas generales.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a la gestión de derechos relativos a las obras literarias, gramáticas, gramático-musicales, coreográficas o de pantomima, ni respecto de la utilización singular de una o varias obras de cualquier clase que requiera la autorización individualizada de su titular.

4. Asimismo, las entidades de gestión están obligadas a hacer efectivos los derechos a una remuneración equitativa correspondientes a los distintos supuestos previstos en esta Ley y a ejercitar el derecho de autorizar la distribución por cable».

QUINTO Con fechas 17 de abril de 1995 y 19 de abril de 1995, AISGE y AIE comunicaron al Ministerio de Cultura, respectivamente, sus tarifas generales correspondientes a los derechos de los colectivos que administran (la tarifa plena de AIE se fijó en el 0,375% de los ingresos de explotación mensuales de la entidad usuaria). En 1998, según consta en la documentación entregada por AIE (folio 42 del Expediente en el Consejo), como sistema tarifario, «la tarifa plena de AIE se fija en el 0,370% de los ingresos de explotación que obtenga mensualmente la entidad usuaria», si bien sobre la base de un calendario de transición hasta 1999 y siguientes, que partía de una tarifas del 0,074% para 1995 y aclaraba que «a efectos de aplicación de las tarifas se entenderá por ingresos de explotación la totalidad de los obtenidos por la entidad usuaria, incluidos los procedentes de cuotas de asociados o abonados, subvenciones u otras formas de financiación procedente de las Administraciones Públicas, e ingresos por publicidad».

SEXTO El 15 de enero de 1996, AIE y AISGE enviaron a T5 una carta conjunta en la que hacían referencia a una reunión previa habida en octubre de 1995 entre los equipos jurídicos de las partes y tenía como fin poder entablar las oportunas negociaciones.

SÉPTIMO El 31 de julio de 1996, AIE y AISGE remitían una carta conjunta a T5 en la que convocaban una reunión para septiembre de 1996, con el objeto de fijar los criterios económicos a aplicar por la comunicación pública del repertorio por ellas gestionado (folios 1085-1088). Dicha reunión tuvo lugar, a juzgar por la misiva remitida por AISGE a T5, el 28 de octubre. Ese día AISGE enviaba un escrito a T5 en el que manifestaba la necesidad de articular la remuneración por la comunicación pública de las interpretaciones de los actores con base en criterios de utilización real del repertorio, convocando una nueva reunión para el 7 de noviembre de 1996 (folios 1089-1092). Dicha reunión no tuvo lugar, a tenor de la carta remitida por AISGE a T5 el 14 de noviembre de 1996 (folios 1094-1098).

OCTAVO Con fecha 9 de diciembre de 1996, AISGE comunicó un nuevo sistema tarifario al Ministerio de Cultura. Tras una reunión el 15 de enero de 1997, las conversaciones entre AISGE y diferentes televisiones giraron en torno a una nueva propuesta de sistema tarifario, basado en el criterio solicitado por las televisiones. A saber: «VALOR MINUTO» (folios 1104 y ss.) y criterios de: utilización real, no discriminación, valor minuto protegido, fomento de la utilización, etc. (folios 1126 y ss.). Según consta en escrito de AISGE a T5 (folio 1135), estas negociaciones con AISGE se mantuvieron hasta el 2 de julio de 1997.

NOVENO Entre julio y octubre de 1997, AISGE, AIE y T5 negociaron en torno a un borrador de contrato sobre el derecho de remuneración por los actos de comunicación pública del repertorio de AIE y AISGE (folios 1139-1144 vto.) y que según la propia AISGE, sería «[…] prácticamente idéntico al remitido a la Federación de Organismos de Radio y Televisión Autonómicos (FORTA) […]» determinándose en él la tarifa de AISGE-AIE y al que T5 hacía una contraoferta con diferencias cualitativas en relación al Convenio que posteriormente se firmó con la FORTA.

DÉCIMO En octubre de 1997, AIE y AISGE firmaron un Convenio Marco con la FORTA que, para los cinco primeros años de implantación del derecho de remuneración y basado en unas cantidades alzadas (en millones de pesetas) para cada ejercicio anual, cifraba en 7.000 millones de pesetas (4.000 millones para AISGE y 3.000 millones para AIE) lo que debían abonar el conjunto de las televisiones por la utilización de sus repertorios en el período 1995-1999 ambos inclusive. El reparto entre los entes de televisión de la cantidad que correspondía pagar a cada uno se hizo en función de dos criterios, cada uno con peso del 50% -su audiencia general en 1995 y- sus ingresos por publicidad y cuotas de abonados también de 1995. Sobre la base anterior se realizó una asignación para las cadenas ajenas a la FORTA, correspondiendo a T5 un porcentaje del 16,26% de la cifra global del sector, lo que suponía unos derechos de remuneración que ascendían para AISGE y AIE, por el referido período, a 650,59 y 487,94 millones de pesetas, respectivamente (folio 3088 y explicado en las alegaciones de AIE).

Este sistema regiría únicamente durante el período de vigencia del contrato, a partir del 1 de enero de 1995 y hasta el 31 de diciembre de 1999. No obstante, el acuerdo se prorrogó tácitamente por un año (2000) y en 2001 se suscribieron Convenios Singulares -bilaterales- entre las entidades de gestión y cada emisora autonómica firmante del Convenio, estableciendo la prórroga tácita de los mismos a partir de 2002, así como ciertas bonificaciones sobre la remuneración a satisfacer.

UNDÉCIMO El 15 de diciembre de 1997 AIE y AISGE enviaban carta conjunta a T5 en la que se informaba que «[…] con fecha 31 de octubre de 1997, las dos Entidades de Gestión habían suscrito Convenio marco con todos los organismos de […] FORTA […] En dicha misiva, las Entidades AIE y AISGE ofrecían a TELE5 las mismas condiciones pactadas con las televisiones integradas en FORTA, respetando, corno es obvio, las particularidades propias del negocio televisivo de dicha cadena de televisión. […]».

DUODÉCIMO El 26 de enero de 1998, los representantes de TVE, Sogecable, A3 y T5 enviaron a AIE y AISGE sendas cartas notariales como respuesta a la carta anterior, en las que, entre otras cuestiones, señalaban que no aceptaban participar en el Convenio firmado con FORTA, entre otras razones por:

-ser un acuerdo concertado con una parte minoritaria del sector;

-no habérseles invitado a participar en las reuniones a pesar de representar al 85% del sector;

-estar en desacuerdo con un método de cálculo cuyo punto de partida son las cantidades que se quieren recaudar;

-no ajustarse a la tarifas resultantes a los principio básicos de utilización real;

-ser incomprensible su reclamación en concepto de remuneración equitativa, etc.;

-y solicitaban que con carácter previo se precisaran una serie de extremos:

-concepto de usuarios,

-actos de comunicación pública de grabaciones audiovisuales sujetos,

-categorías de interpretaciones sujetas o el repertorio.

DECIMOTERCERO El 6 de mayo de 1998 AISGE y AIE enviaron documento conjunto a la sede del Ministerio de Cultura con el objetivo de notificar las respectivas tarifas por el derecho de remuneración equitativa y única correspondiente a los artistas intérpretes o ejecutantes previsto en el artículo 108.3 del TRLPI ( RCL 19961382) en relación con los actos de comunicación al público previstos en el artículo 20.2 c) del mismo cuerpo legal. Con anterioridad a esta notificación cada una de las entidades de gestión tenía depositado el sistema tarifario propio en el Ministerio de Educación y Cultura. En esta actualización se fija la tarifa plena de AISGE en el 1,500% y en el 0,370 la tarifa plena de AIE, ambas determinadas sobre los ingresos de explotación que obtenga mensualmente la entidad usuaria (folio 38 y ss.).

DECIMOCUARTO El 5 de septiembre 2001, el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Madrid dictó Sentencia reconociendo la existencia del derecho de remuneración al que hace referencia el artículo 108 de la LPI y su efectividad a través de AIE y AISGE. Dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª. En ella se condenaba a T5 a abonar a AIE y AISGE la remuneración correspondiente al período 1-01-1995 a 20-09-1998, tomando como criterio de cálculo «[…] las tarifas generales comunicadas conjuntamente por las actoras al Ministerio de Educación y Cultura. […]».

En el recurso de casación ante el Tribunal Supremo interpuesto por T5 contra la Sentencia ya citada en el Hecho Probado 14, AIE no decayó en sus derechos, mientras AISGE y T5 alcanzaron un acuerdo en enero de 2003 para el período 1995-2012. La Sentencia referida del Tribunal Supremo se dictó con fecha 18 de febrero de 2009 ( RJ 20093286) .

DECIMOQUINTO T5 y AISGE recuperaron los contactos en abril-mayo de 2002, con la presencia de AIE, llegándose a un principio de acuerdo en junio de ese año. En este acuerdo las entidades de gestión rebajaban la tarifa general y la aplicaban sobre un sistema acorde con la utilización del repertorio. Posteriormente AIE remitió escrito a AISGE manifestando su desacuerdo en cuanto al reparto de la cantidad a satisfacer por la televisión, ya que mientras AISGE sostenía que el reparto debía ser del 80%-20%, AIE consideraba que correspondía uno del 66,66%-33,33%, según los antecedentes existentes y los acuerdos establecidos entre ambas entidades, razón por la que el acuerdo no se llegó a firmar. AISGE y T5 hicieron efectivo el acuerdo a partir del año 2003.

DECIMOSEXTO El 25 de julio de 2002 AIE envía carta a AISGE en la que dice literalmente que «Por lo que a la negociación con Telecinco se refiere, me permito recordarte que desde la intervención de AIE en la misma, se ha conseguido una considerable elevación de los términos económicos del acuerdo que AISGE tenía unilateralmente pactado con Telecinco (elevando de 1.500 millones de ptas. a 2.500 millones de ptas., en números redondos, el tanto alzado para liquidar el pasado, elevando el volumen del repertorio protegido, y reduciendo de 15 a 10 años el término para la implantación total de la tarifa)».

Por otro lado, en esa misma carta se trata el tema de la falta de acuerdo entre AIE y AISGE y se señala que «4º) En relación con el acuerdo de principio existente con Telecinco, AIE tiene que manifestar que, siendo cierto que existe un acuerdo en el contenido económico de la remuneración a satisfacer por Telecinco, existe sin embargo un desacuerdo entre AIE y AISGE sobre los porcentajes de reparto de dicho contenido económico, toda vez que AISGE pretende un reparto 80% AISGE – 20% AIE, cuando AIE entiende que corresponde -según los antecedentes existentes, y los acuerdos establecidos entre ambas Entidades-, un reparto 66,66% AISGE – 33,33% AIE. […]». Ese nuevo porcentaje de reparto al que hace referencia AIE no fue reconocido por AISGE, lo que ha llevado a un contencioso entre ambas entidades, que actualmente se está dirimiendo ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, señalado como Procedimiento Ordinario, núm. 12/2004.

DECIMOSÉPTIMO De acuerdo con los datos de la memoria anual de AIE, el total recaudado por esta entidad en 2008 ascendió a 26,7 millones de euros, mientras que en 2007 la facturación total se situó en 22,4 millones de euros. La recaudación por derechos de comunicación pública de grabaciones audiovisuales en 2007 supuso para AIE más de 6 millones de euros, mientras que en 2008 superó los 7,7 millones de euros por ese mismo concepto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO En este Expediente y de acuerdo con la Propuesta de la DI, el Consejo debe ventilar si AIE ha impuesto a T5 unas tarifas generales no equitativas y discriminatorias, en relación con la comunicación pública de grabaciones audiovisuales de su repertorio desde 1995 y, por lo tanto, si estas conductas constituyen una infracción del artículo 6 Ley 16/1989 ( RCL 19891591) y del artículo 82 TCE ( RCL 19991205 ter) .

En su origen, AIE exigió a T5 unas tarifas generales, en relación con la retribución de los citados derechos, basadas en un porcentaje sobre los ingresos de explotación de la televisión, cuando no llegaron a un acuerdo que, según la denunciada, se estuvo negociando entre 1995 y 1997. En 1997, AIE y AISGE llegaron a un acuerdo con la FORTA, denominado Convenio FORTA, del que trasladaron las condiciones al resto de televisiones. Entre otras entidades televisivas, T5 se negó a suscribirlo y, entonces, AIE la demandó ante la jurisdicción ordinaria, reclamándole el pago correspondiente a las tarifas generales.

En 2004 T5 presentó una denuncia contra AIE ante el Servicio de Defensa de la Competencia por imposición de tarifas generales abusivas, no equitativas y discriminatorias desde 1995. Incoado e instruido, el expediente fue sobreseído por el SDC, mediante auto de 15 de enero de 2007, por falta de acreditación de las conductas denunciadas. Posteriormente, el Consejo de la CNC, mediante Resolución de 4 de febrero de 2008 ( AC 20081639) , estimó el recurso de T5 contra el Acuerdo de Sobreseimiento del SDC en este asunto. Por una parte, en la estimación del recurso, el Consejo de la CNC definió el mercado relevante como el de los derechos de propiedad intelectual de la comunicación pública de grabaciones audiovisuales de artistas intérpretes o ejecutantes. En este mercado, y desde el lado de la gestión de estos derechos, aparecían como entidades de gestión colectiva de los mismos tanto AIE -artistas intérpretes o ejecutantes musicales- como AISGE -artistas intérpretes o ejecutantes actorales-.

Asimismo, citando la STS de 18 de octubre de 2006 ( RJ 20066641) , el Consejo señalaba que el hecho de que el Ministerio de Cultura no apreciara una infracción en la confección de las tarifas comunicadas por AIE no agotaba la posibilidad de que las mismas pudieran estar quebrantando las normas de la competencia. El Consejo constataba «también la posición de fuerza de la entidad de gestión» y recordaba que el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia, en la Resolución del Expediente 593/05, Televisiones, se había pronunciado sobre la deseabilidad de que las tarifas quedasen estructuradas «en base a la explotación real». Esto era coherente con lo que había establecido en su Resolución 430/98 ( AC 2006974) , Onda Ramblas/AGEDI, donde se incidía en lo discutible del sistema de disponibilidad, desde el punto de vista de la competencia, sobre todo cuando la técnica permitía el empleo de remuneración por uso. Además, en su Resolución r686/06, artistas Intérpretes o Ejecutantes, decía que lo equitativo estaba unido al propio repertorio y a su grado de utilización. A mayor abundamiento de ello, en su Resolución de 2008 el Consejo de la CNC consideraba que, en el caso de la actividad concreta de T5, «la fijación de una tarifa exclusivamente sobre los ingresos totales del usuario no es razonable y pudiera no ser equitativa, ya que éstos no están directamente relacionados con el mayor o menor uso de los fonogramas o de las grabaciones audiovisuales, como tampoco puede aceptar que el mayor o menor éxito comercial de una cadena de televisión esté vinculado de forma directa con el mayor o menor uso de la música».

Por todo ello, el Consejo demandaba de la DI un análisis de las motivaciones por las que el nivel de las tarifas de fonogramas y grabaciones audiovisuales son diferentes cuando se ponen en relación las convenidas por T5 y AISGE y las tarifas generales que pretende cobrar AlE. Del mismo modo, en relación con el posible carácter discriminatorio de las tarifas que se pretenden cobrar a T5, el Consejo señalaba que quedaba claro el proceso de negociación por el que se llegaba al Convenio FORTA, cuyas emisoras representaban una cuota inferior al 15% de las televisiones en abierto y, una vez firmado, se ofrecían esas mismas condiciones al 85% del sector, a pesar de no haber participado en las negociaciones y, en todo caso, el Consejo apreciaba «una gran desproporción entre lo que T5 podría pagar con arreglo al Convenio y lo exigido aplicando las tarifas». Por todo ello estimó el recurso y permitió una ampliación de la instrucción.

SEGUNDO Ampliada la instrucción después de la estimación del recurso referido, la Dirección de Investigación remitió al Consejo de la CNC la siguiente Propuesta de Resolución:

«Primero.-Que por el Tribunal de Defensa de la Competencia -ahora Consejo de la CNC- se declare la existencia de una práctica restrictiva de la competencia prohibida por el artículo 6.2 apartados a) y d) de la Ley 16/1989 ( RCL 19891591) de Defensa de la Competencia y el artículo 82, apartados a) y c) del Tratado, consistentes en establecer unilateralmente unas Tarifas generales, por los derechos de comunicación pública que administra, no equitativas. A su vez AIE ha llevado a cabo una práctica de discriminación de precios desde una posición de dominio en el mercado, que ha ocasionado desventajas competitivas a unos operadores frente a otros.

Segundo. Se intime a la entidad de gestión imputada para que adecue su conducta y sus tarifas generales a los principios contemplados en la LPI y en la LDC, de equidad, racionalidad, ausencia de arbitrariedad y no discriminación.

Tercero. Se ordene a la imputada a que difunda el texto de la Resolución que se adopte, en su caso, con el fin de evitar situaciones semejantes y paliar los efectos de las prácticas declaradas prohibidas.

Cuarto. Se adopten los demás pronunciamientos a que se refiere el artículo 46 de la Ley 16/89 de Defensa de la Competencia».

El Informe de la DI, que concluye con la citada Propuesta, parte del artículo 108 del TRLPI, donde se establece el derecho irrenunciable y exclusivo de artistas intérpretes o ejecutantes a una remuneración equitativa de sus actuaciones mediante grabaciones audiovisuales, pagada por quien realice su puesta a disposición del público.

La DI recuerda que, en cuanto a las obligaciones de las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, el artículo 152 TRLPI ( RCL 19961382) establece la obligación de las entidades de gestión a aceptar la administración de los derechos de autor y otros derechos que les sean encomendados de acuerdo con su objeto o fines. Además, el artículo 157 TRLPI señala que estas entidades están también obligadas a establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio y a celebrar contratos generales con asociaciones de usuarios de su repertorio, siempre que aquéllas lo soliciten y sean representativas del sector correspondiente. El apartado 2 de este mismo artículo señala que en tanto las partes no lleguen a un acuerdo, se podrá entender autorizado el correspondiente uso del derecho, haciendo efectiva la tarifa general, «bajo reserva» o «consigna judicialmente». Finalmente, en su apartado 4 se señala que las entidades de gestión están obligadas a hacer efectivos los derechos a una remuneración equitativa correspondientes a los distintos supuestos previstos en esta Ley.

La DI valora de forma separada la equidad de las tarifas generales y el posible carácter discriminatorio con que se aplicaron. En cuanto a la equidad, la DI considera que AIE viene obligada por Ley a negociar sobre bases razonables, en tanto que el artículo 157 TRLPI señala que las entidades de gestión están obligadas a contratar en condiciones razonables y a establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida. En este sentido las tarifas generales tienen el mismo fin que las resultantes de la negociación, en tanto que unas y otras no pueden perder la cualidad de remuneración equitativa. Para la DI los principios que informan el carácter equitativo serian la proporcionalidad con el valor económico de la prestación, la definición del contenido de la prestación, la comparabilidad con respecto a remuneraciones similares y la no arbitrariedad.

Atendiendo a ello, la DI observa que el hecho de que AIE en 1998 exigiera a T5 unas tarifas generales superiores en al menos un 29,6% a otros operadores que actúan en el mismo mercado, sin razonar la diferencia entre operadores y sin factores objetivos evaluables que lo justifiquen, «es cuando menos inequitativo». Además, la DI observa también que, en el establecimiento de la tarifa, se partió de una tarifa histórica de SGAE que se redujo en un 50% y luego se asignó un 80% de la misma a AISGE y un 20% a AIE -lo que resulta en un 0,375% de tarifa general sobre ingresos de explotación-, sin que se pongan de manifiesto criterios más objetivos en su formación como minutos emitidos, minutos protegidos, audiencia media, franjas horarias, ingresos por publicidad, etc. A lo que añade la DI que, reconociendo que no es la autoridad de la competencia la que tiene que interpretar el artículo 108.5 LPI, sí considera que tiene que conocer, a los efectos de la valoración de la remuneración, «la definición clara del ámbito personal de los derechos gestionados o bien el peso de las diferentes categorías», más si la tarifa se fija «sobre la disponibilidad de unos derechos de contenido, límites y valor independientes». Precisamente es la indefinición lo que hace, a juicio de la DI, que haya «diferencias irreconciliables en la negociación con los operadores, puesto que la tarifa se está fijando sobre la disponibilidad de unos derechos de contenido, límites y valor indeterminados».

También considera la DI que, a efectos de establecer las tarifas generales, AIE puede acceder a una información pormenorizada, como se pone de manifiesto en el folio 3104, en relación con la utilización de su repertorio. Sin embargo, en la exigencia de AIE no hay una relación entre los criterios de recaudación y los de reparto y no se considera la utilización real de los repertorios que son remunerados.

Abundando en el análisis de la tarifa y haciendo mención a la Sentencia United Brands de 14 de febrero de 1978 del TJUE, la DI considera que en este caso «no resulta viable basarse en una comparación entre los costes de producción y el precio de venta». Recuerda la Resolución del TDC de 14 de diciembre de 1998 ( AC 19989053) , Onda Ramblas/AGEDI, para señalar los diferentes tests que permitirían conocer si existe la imposición de un precio no equitativo, como la comparación con otros países del entorno o los precios de transacciones con servicios similares. La comparación con otros Estados Miembros de la UE no es posible, pero observa la DI que la remuneración exigida por AIE a T5, para el período 1995/1999, no está proporcionada a la exigida en el Convenio FORTA y no se han dado razones que lo justifiquen.

Además, la DI entiende que la tarifa general no sigue los mismos criterios en su fijación -totalidad de ingresos de explotación de la entidad usuaria- que los seguidos en el Convenio FORTA. En definitiva, para la DI a la «carencia de elementos objetivos evaluables» hay que unir «una ausencia de justificación objetiva de las diferencias».

Cuando la DI pasa a valorar el posible carácter discriminatorio con el que AIE ha exigido las tarifas generales a T5, señala que no se trata de recibir el mismo trato, sino de evitar que se dé un trato discriminatorio. Recuerda la STS de 8 de julio de 1994, donde se dice que se rompe el principio de igualad de trato si se dan los requisitos previos de una igualdad de situaciones y el tratamiento diferenciado es arbitrario o injustificado. Recuerda la Sentencia Michelin del TJCE donde se subraya la especial responsabilidad que le compete a un operador en posición dominante sobre todo en relación con el mantenimiento de unas condiciones no distorsionadas de competencia. En este sentido, la DI subraya que en 1997 AIE consideraba equivalentes en términos de operadores de mercado a T5 y a las televisiones autonómicas, porque esas tarifas fueron las que se ofrecieron a T5. Sin embargo, en 1998, ante la falta de acuerdo, se le exigió a T5 la tarifa general. En los folios 3110 y 3111, la DI calcula el importe a pagar por T5 con los criterios que se acordaron en el Convenio FORTA y, comparándolo con lo reclamado judicialmente a T5, se deduce que se le está exigiendo una tarifa que dobla prácticamente el importe de lo exigido a las televisiones FORTA para el período 1999-2005. La DI considera que AIE en ningún momento ha aportado pruebas que expliquen esta diferencia. Todo lo cual tiene para la DI una afectación en las condiciones de competencia de los adquirentes de estos derechos, que son las televisiones generalistas y en abierto, en cuyo mercado compiten por audiencia e ingresos publicitarios y en el que se encuentran tanto T5 como las de la FORTA. Es decir, que la aplicación discriminatoria a T5 de unas tarifas generales, como las exigidas por AIE, le ocasiona a la mercantil televisiva una «desventaja competitiva», inevitable, si se tiene en cuenta que el uso de esos derechos, que en monopolio gestiona AIE, «les resulta indispensable» a estos operadores de televisión.

En definitiva, la DI considera acreditado que AIE es un monopolista en el mercado de derechos propiedad intelectual de comunicación pública de grabaciones audiovisuales de artistas intérpretes o ejecutantes en su parte musical y que ha impuesto a T5 unas tarifas inequitativas y discriminatorias que infringen el artículo 6 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia y el artículo 82 del Tratado de las Comunidades Europeas.

TERCERO T5 como mercantil denunciante entiende que AIE le ha impuesto unas tarifas generales no equitativas, abusivas y discriminatorias desde el año 1995 y, con ello, ha vulnerado los artículos 6.2ª) y 6.2.d) de la Ley de Defensa de la Competencia ( RCL 19891591) y 82ª) y 82.c) del Tratado CE ( RCL 19991205 ter) . Considera que las entidades de gestión colectiva demandaron en jurisdicción ordinaria a T5 en 1998 por no haber llegado a un acuerdo y que, como consecuencia de ello, tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial de Madrid, confirmando la Sentencia del primero, condenaron a T5 a abonar una cantidad basada en esas tarifas generales.

También señala T5 que en noviembre de 2001 AISGE y T5 recuperaron el diálogo y AISGE le hizo una propuesta en febrero de 2002, que no se formalizó por cambios en los órganos de gobierno de la entidad de gestión. Retomando el contacto en abril-mayo de 2002, con la presencia de AIE, se llegó a un principio de acuerdo, en el que, según T5, las entidades rebajaban la tarifa general y la aplicaban sobre un sistema acorde con la utilización real del repertorio. Sin embargo, finalmente AIE y AISGE pusieron de manifiesto un desacuerdo entre entidades de gestión colectiva en su reparto. Por ello, el acuerdo no llega a firmarse. En ese mismo sentido, recuerda T5 que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en su Resolución de 4 de febrero de 2008 constata el reducido número de comunicaciones de AIE a T5, muestra de la escasa predisposición a cualquier negociación, además de la consideración de que un sistema de pago por uso resulta más aceptable desde el punto de vista de la competencia y evitando la discriminación, junto con la «gran desproporción» entre lo que T5 podría pagar con arreglo al Convenio FORTA y lo exigido por la Tarifa General.

T5 afirma que, entre las razones por las cuales rechazó la oferta de aplicación del Convenio FORTA, estaba en primer lugar el que no formen parte del repertorio de

Contenido obtenido de la página web de Aranzadi

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