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05/07/2022. 00:26:27

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Problemas de competencia y de derecho aplicable del divorcio notarial en supuestos internacionales

Profesora Titular de Derecho internacional privado
Universidad de Granada

En España, las autoridades notariales pueden autorizaren los supuestos internacionales una escritura pública de divorcio, siempre que se cumplan los requisitos y los presupuestos establecidos para disolver un matrimonio, y tales autoridades posean competencia internacional para disolver el matrimonio. Ahora bien, ¿a partir de qué norma los notarios españoles deben fundamentar su competencia para disolver un matrimonio en los supuestos internacionales?

El Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/200, es la norma básica en el tratamiento procesal de la disolución del matrimonio en Derecho español. El problema está en saber si dicho Texto puede ser aplicado o no por las autoridades notariales españolas. Es preciso saber que los foros de competencia que el Reglamento 2201/2003 establece se predica de los órganos judiciales. Y, según su art. 2.1º, por “órgano jurisdiccional” cabe entender a toda autoridad que tenga en cada Estado miembro competencia en dicha materia. A partir de dicha definición, es evidente que las autoridades notariales deben ser consideradas como “autoridades competentes” a efectos de aplicar el Reglamento 2201/2003. Así pues, los notarios españoles deberán fundamentar su competencia para autorizar una escritura de divorcio en los supuestos internacionales a partir de lo dispuesto en los foros establecidos en el art. 3 de dicho instrumento normativo. No obstante, si tenemos en cuenta que el divorcio notarial puede operar solo cuando existe mutuo acuerdo de los cónyuges y que, por tanto, no existe ni cabe hablar ni de “demandado” de ni “demandante”, solo tres de los siete foros de competencia que contempla este Reglamento son operativos para fundamentar la competencia de los notarios españoles, a saber: a) cuando la residencia habitual de los cónyuges en el momento de solicitar el divorcio esté en nuestro país; b) cuando en España hubiera sido la última residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos todavía resida aquí al tiempo de solicitar el divorcio y c) cuando los cónyuges ostentasen la nacionalidad española.

¿Qué sucede si ninguno de tales foros atribuye competencia a los notarios españoles? En tales casos, serían aplicables los foros de competencia previstos en la normativa estatal (ex. art. 7 Reglamento 2201/2003), siempre que ningún tribunal de ningún Estado miembro del Reglamento, según lo establecido en la Sent. del TJUE de 29 noviembre 2007 (As. C-68/07: Sundelind López), sea competente para conocer de la acción de divorcio. En tales supuestos, las autoridades notariales españolas podrán declarar su competencia en base a los foros contenidos en las normas de producción interna, esto es, en los foros previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial en virtud de la remisión que el art. 9.1º de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria hace a dicha normativa.

Una vez determinada la competencia, el notario deberá cerciorarse que posee igualmente competencia interna para disolver el matrimonio. La competencia territorial de los notarios españoles está prevista en el art. 54 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. A tenor del mismo, los cónyuges deberán prestar su consentimiento ante “el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes”. Así pues, puede suceder que las autoridades notariales españolas tengan competencia internacional para disolver el matrimonio, pero que resulte imposible identificar cuál es el notario territorialmente competente para ello. En tales casos, no cabe la abstención de la autoridad notarial a la que hubieran acudido las partes, por lo que los cónyuges podrán iniciar la tramitación de su divorcio ante la autoridad notarial española que elijan.

Determinada su competencia (internacional y territorial), el notario español debe concretar igualmente qué Derecho va a regular dicho divorcio. En España, la determinación de la ley reguladora del divorcio matrimonial se realiza con arreglo al Reglamento núm. 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. Ahora bien, ¿puede un notario español aplicar el Reglamento 1259/2010 para disolver un matrimonio en los supuestos internacionales? La respuesta a esta cuestión dependerá de si las autoridades notariales españolas pueden ser consideradas o no como “autoridades competentes” a efectos de aplicar dicho instrumento normativo. No existe duda alguna de que los notarios españoles pueden aplicar lo establecido en el Reglamento Roma III, porque, según el mismo, por “órgano jurisdiccional” debe entenderse “toda autoridad con competencia en las materias incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento en los distintos Estados miembros” (art. 3.2º y considerando 13 RR-III). Así pues, como, según el Derecho español, los notarios tienen competencia para autorizar escrituras públicas de divorcio, estos tienen la obligación de determinar la ley aplicable al divorcio a partir de lo establecido en dicho Reglamento, que contiene un sistema de normas de conflicto. Así, a falta de elección de Ley aplicable por parte de los cónyuges (art. 5), el art. 8 de dicho Reglamento recoge diversos puntos de conexión para concretar la Ley aplicable al divorcio.

No obstante, dado que estos preceptos utilizan como criterio de conexión la “nacionalidad” de las partes [arts. 5 c) y. 8 c)], las autoridades notariales españolas pueden encontrarse ante la tesitura de determinar qué Ley nacional resulta aplicable si los cónyuges ostentan diversas nacionalidades. Según el Reglamento, para solucionar qué nacionalidad se aplica resulta preciso concretar cuál es la nacionalidad prevalente, según la normativa vigente en cada Estado miembro (Considerando 22). No obstante, esta afirmación debe ser convenientemente matizada, por una parte, porque la Sent. del TJUE dictada el 16 de julio de 2009 (As. C-168/08: Hadadi) permite a los cónyuges que ostenten diversas nacionalidades de distintos Estados miembros de la Unión Europea elegir como ley rectora del divorcio cualquiera de las leyes cuya nacionalidad/es ostente/n el/os cónyuge/s. No sucede así, si dicha plurinacionalidad es mixta (p.e. español-marroquí). Y, por otra parte, porque una aplicación funcional del Reglamento 1259/2010 obliga a respetar lo dispuesto en su art. 5 c), que permite la elección de la ley nacional de cualquiera de los cónyuges. Ello obliga a las autoridades notariales española a descartar la aplicación de las soluciones ofrecidas en la normativa española (arts. 9.9º o 9.10º Código Civil) para resolver los supuestos de plurinacionalidad en los casos en los que los cónyuges hubieran elegido la ley aplicable (professio iuris). Sobre tales cuestiones véase Nuria Marchal Escalona, “El tratamiento de la plurinacionalidad en el divorcio no judicial”, en AA. VV., Plurinacionalidad y derecho internacional privado de familia y sucesiones (M. Moya Escudero, Dir.), Tirant lo Blanch, 2021, pp. 450- 505.

 

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