Breve informativo.
Sentencia que sienta criterios para valorar cuándo se pude adoptar la medida excepcional de suspender la patria potestad.
Contexto de la Sentencia.
En los Autos se parte de la Sentencia de 27 de diciembre de 2014 entre los ex cónyuges-litigantes; en virtud de la cual, a la hoy demandante, se le atribuía la custodia de la hija común y al demandado –manteniendo la patria potestad- se le reconocía un régimen de visitas, a la vez que se le imponía una pensión de alimentos mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios.
La titular de la custodia de la menor interpuso demanda de modificación de medidas definitivas solicitando la privación de la patria potestad y suspensión del régimen de visitas, manteniéndose las obligaciones pecuniarias. Ante tales circunstancias:
La primera instancia desestima; consideró probada la “dejación por parte del demandado de sus obligaciones inherentes a la patria potestad”, si bien, no consideró probado que la medida solicitada –privación de patria potestad y suspensión del régimen de visitas- supusiera un beneficio para la menor; por ello, aun siendo una conducta “reprochable e injustificable”, no es lo suficientemente grave, conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable, para adoptar una medida tan gravosa y excepcional como la privación de la patria potestad .
La segunda instancia estima; Por su parte la Audiencia Provincial sí consideró los incumplimientos del demandado lo suficientemente graves para privarle de la patria potestad y suspender el régimen de visitas porque, en definitiva, sí consideró que tal privación era beneficiosa para el interés del menor. En ninguna de las dos instancias hubo informe del equipo psicosocial.
El Fiscal, por su parte, se manifestó, en su informe, a favor de no privar al padre de la patria potestad, fundándose en que los incumplimientos no eran voluntarios; en que, además, el padre manifestó su voluntad de cumplir con las visitas en el futuro, y, sobre todo, en que no quedó acreditado que tal privación fuera más beneficiosa para la menor, parámetro valorativo esencial a la hora de decidir sobre la patria potestad.
Aportación de la Sentencia.
Doctrina jurisprudencial. Con las STS 621/2015 y 691/2019 realiza las siguientes consideraciones en base a los artículos 170 y 154 CC.
La Patria Potestad –que como sabemos es un derecho-deber- constituye un “officium” que se atribuye a los padres bajo la premisa dominante del “bonum filii”; si bien, con el 170 del CC, prevé que podrán ser privados de la patria potestad los que incumplan los deberes inherentes a ella, por sentencia dictada en causa matrimonial o criminal. Deberes que suponen, tanto la esfera personal como la patrimonial, y siempre apreciados bajo el prisma del interés superior del menor, como afirma el artículo 154 del mismo cuerpo legal.
Y en este punto es donde entra la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera al afirmar que para privar de la patria potestad (ya sea temporal, total o parcialmente):
- Parámetros valorativos: Se requiere que el incumplimiento de los deberes –personales/patrimoniales- sea de modo CONSTANTE, GRAVE y PELIGROSO para el hijo
- SUBJETIVA Y JUDICIAL: y que, para valorar si el incumplimiento ha sido “constante grave y perjudicial”, se han de tener muy presente las circunstancias del caso, es decir, una valoración muy subjetiva; y, por lo tanto, se exige una amplia facultad discrecional de apreciación del juez “sin que pueda prevalecer una objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho”.
Respecto a esta doctrina jurisprudencial, nos parece oportuno traer aquí a colación que, en esta valoración subjetiva y judicial, se ha de tener presente (sin carácter vinculante): el informe psicosocial, cuando lo haya; oír al menor, cuando proceda; y el informe del Ministerio Fiscal (si bien recordemos que este no es vinculante dado que la ST. del Constitucional de Pleno consideró inconstitucional, y por lo tanto nulo, el inciso “favorable” contenido en el apartado 8º del artículo 92).
- Y siempre bajo el prisma del “bonum filii”, que nos muestra el predominio de lo personal sobre lo patrimonial, así como el predominio de la familia sobre los individuos en el derecho familiar. Interés que se ha visto “potenciado y desarrollado” por la LO 8/2015 de modificación del sistema de protección de la infancia y de la adolescencia.
Además la Sala Primera recuerda que
- A pesar de que, llegado el caso, sea suspendida la patria potestad, puede mantenerse el régimen de visitas conforme al 160 CC
- Y que la privación de la Patria Potestad no es definitiva, con el mismo 170 CC, se puede recuperar cuando hubieran cesado las causas que la motivaron.
Aplicación al supuesto de Autos. Ambas instancias reconocieron “la dejación de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas” y ambas instancias coinciden, también, en que tales incumplimientos son graves y son reiterados; el punto puesto en entredicho está en la valoración subjetiva del Juzgador:
- La primera instancia no llegó a considerar que tales dejaciones fueran motivo suficientemente grave para la privación de la patria potestad en base a que “el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones” y, sobre todo, al entender que no ha quedado acreditado que tal privación fuera del interés del menor.
- La segunda instancia sí que entendió justificado que el interés del menor exigirá la privación del progenitor incumplidor.
El TS consideró que “no tendría sentido, por ir en contra del interés del menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella (la menor), tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad”. Acogiendo así la postura de la AP. Y, frente al argumentario de la instancia de “que ha expresado su voluntad de cumplirlos en el futuro” la Sala Primera recuerda que si el recurrente lo cumple, nada le impide volver a solicitar la recuperación de la Patria Potestad.
Para tal valoración subjetiva la Sala Primera no contó ni con “informe psicosocial”, puesto que ni fue solicitado ni acordado, ni declaración del menor, y, en cambio, sí contó con el criterio del Ministerio Fiscal que acogía los argumentos de la Primera Instancia.
Conclusiones.
Una pequeña referencia a una cuestión procesal. Respecto a los incumplimientos vemos que no hay ninguna duda de la esfera personal, puesto que los reconoció en su declaración (incumplimiento del régimen de visitas); no así del incumplimiento patrimonial (pensión mensual alimenticia y 50% gastos extraordinarios). La demandante solo alegó denuncias penales por tal incumplimiento (falta de pago de la pensión), que ya en fase de casación aportó el resultado de la Sentencia penal conforme al 271 LEC respecto a los documentos nuevos o de nueva noticia.
Entendemos que la defensa de la parte demandada podía-debía haber planteado prejudicialidad penal (40.2 LEC), en cuanto que podía-debía haberse esperado al resultado de la sentencia penal para valorar si realmente ha habido un incumplimiento de los deberes patrimoniales de la Patria Potestad.
