Breve informativo.
La Sala Primera delimita los requisitos que debe respetar el derecho a informar para no vulnerar el derecho a la imagen.
Contexto de la STS.
Contexto de derecho. En el caso de Autos estamos ante una “operación de ponderación”, tan propia de la función jurisdiccional, respecto a dos derechos fundamentales, la propia imagen (18CE) y el derecho a informar (20CE); ponderación que en palabras de la doctrina del TC no es, sino, “la valoración del peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que colisionan para -después de examinar la intensidad y transcendencia de cada uno de ellos- dar preferencia a uno o a otro”.
Acciones judiciales respecto a los derechos fundamentales, concretamente los del 18 CE, que de ordinario se encuadran en la acción declarativa principal, la vulneración o no del derecho fundamental (que es donde entra en juego la ponderación); y, las acciones subordinadas de condena, que buscan la eficacia real, que vienen siendo la rectificación, prohibición en lo sucesivo y dejar indemne al perjudicado, tanto en su aspecto material como en el moral (que aquí adquiere una especial importancia el daño moral).
Centrándonos en la acción principal, la ponderación, y apoyados tanto en la ley especial (LO, 5 de mayo de 1982) como en la jurisprudencia de la Sala Primera, para tal operación deben darse los siguientes requisitos que sintéticamente exponemos:
A- Requisitos generales:
– Veracidad (solo aplicable a la información, no a la libertad de expresión), no en un sentido estricto de la verdad material, sino en el sentido de la actitud diligente del informante al contrastar la información transmitida.
– Relevancia de la noticia, en cuanto que sea de interés público o general.
– No injuriosa ni ofensiva.
– Proporcionada a la noticia.
B- Requisitos subjetivos de cada supuesto, donde entran los elementos personales, reales, formales y temporales de cada caso.
C- Para finalmente ponderar, es decir, medir la intensidad y transcendencia de los derechos fundamentales que colisionan y declarar o no vulnerado el derecho a la intimidad en este caso.
Contexto de los hechos. Respecto a un supuesto “depredador sexual” un periódico digital –mientras se instruía la causa- había publicado un reportaje en el que aparecían imágenes del imputado en una vivienda particular, imágenes que habían sido tomadas de las propias publicaciones “en abierto” del enjuiciado en una conocida red social.
Las dos instancias estimaron las pretensiones del imputado-demandante por vulneración del derecho a su propia imagen, elevándose los Autos a casación, con intervención del Ministerio Fiscal al ser materia de orden público.
Aportación de la STS.
La Sala Primera -al ponderar que sí fue vulnerado el derecho fundamental de la propia imagen- pone de manifiesto el trasfondo de que estos, en una sociedad democrática, son derechos inalienables de todo ser humano (imprescriptibles e irrenunciables) que deben ser respectados. Aun en el caso de un “depredador sexual de menores” no por ello, pierde la tutela judicial efectiva a su intimidad. Los argumentos para la desestimación fueron:
1- Que la noticia sea relevante, por interés público o general. Como veíamos, uno de los requisitos del derecho a informar es la relevancia de la noticia, y no hay duda de que, dada la transcendencia del delito por su repulsa social, era una noticia de interés general. Ahora bien, esta “relevancia pública” no es absoluta, sino relativa, es decir, era una noticia relevante en cuanto al delito enjuiciado y la imagen en cuestión era del imputado jugando con unos perros en un domicilio particular, nada relacionado con la causa; por lo que, ese aspecto concreto, no era relevante. Por ello, la imagen, la noticia, no cumplía el requisito de relevante “carecía de cualquier conexión con los hechos noticiables”. Si la imagen hubiera sido tomada, por ejemplo, del imputado entrando al juzgado a declarar o en el lugar en el que supuestamente se cometieron los delitos, sí que hubiera cumplido el requisito de relevante, de noticiable.
2- Que la información sea proporcionada. Lo anterior nos enlaza con otro de los requisitos, la proporcionalidad de la noticia. La información debe ser proporcionada a la noticia concreta, no hay un derecho absoluto a publicar cualquier cosa, sino solo lo que –como nos decía la STS de 7 de noviembre de 2019- lo que sea “idóneo” para conseguir el objetivo; “necesario” en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y “proporcionada” al objeto de la noticia. La imagen en cuestión no cumplía tales requisitos de proporcionalidad.
3- Requisito del elemento formal, consentimiento. Uno de los argumentos principales de los recurrentes era que la publicación de la imagen del demandante había sido tomada con su consentimiento en la medida en que había sido tomada de una red social publicada “en abierto” por el propio imputado-demandante. Sobre este particular, la Sala ha entendido que la publicación en una red social “en abierto” no es equivalente al consentimiento expreso que exige el art. 2.2 de la LO de 5 de mayo de 1982; “la finalidad de una cuenta abierta en una red social en internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que estos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero NO que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación”
4- Ponderación. Con la doctrina del TC (STS 9/2007 y 29/2009) queda claro que los derechos que colisionan no están en parangón de igualdad, sino que hay una “prevalencia no jerárquica” del artículo 20 CE sobre el 18 CE dado que -junto con las esferas personales de cada uno de los derechos que colisionan, el derecho de informar y de libertad de expresión exceden a su titular en cuanto que es uno de los fundamentos de una sociedad democrática (no así los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen.) Dicho en otras palabras, no solo es relevante para quien lo ejerce, sino que, es relevante para toda la sociedad, el derecho a estar informado.
Esta prevalencia hace que en la operación de ponderación, prime el derecho de información en la medida de su “transcendencia” pero no necesariamente en la medida de su “intensidad”. Así en los Autos se ponderó que la intensidad con que había vulnerado el derecho a la propia imagen había superado el derecho a informar, dado que la imagen en cuestión no era ni relevante ni proporcionada a la necesidad informativa para la noticia; y, además, se había sido tomada sin consentimiento.
Conclusiones.
La operación de ponderación no solo es una de las funciones más características del órgano jurisdiccional, sino que, también, es una función insustituible toda vez que, por mucho que afine el legislador, siempre habrá que ponderar ante supuestos de hechos impredecibles e inabarcables.
Operación que -por obra y gracia de la actual crisis sanitaria del coronavirus y de las recientes elecciones catalanas- se hace absolutamente necesaria ante la colisión de otros dos derechos fundamentales: el derecho a la salud (15 CE) el derecho a la participación ciudadana (23CE). Si bien, dado el principio dispositivo que rige el derecho civil tal colisión no podrá ser valorada hasta que, por ejemplo un presidente de mesa electoral, solicite el auxilio judicial por la vía ordinaria o, como el reconoce el 53.2 de la CE, al amparo del TC al entender que se está vulnerando su derecho a la salud.
